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112年度上訴字第1276號

上  訴  人 

即  被  告  楊淼 

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴緝字第17號中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第6490號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑之部分撤銷。

楊淼就所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年參月。應執行有期徒刑壹年拾月。

一、上訴範圍與程序之說明

　㈠按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告於本院行準備程序時陳明僅就刑之部分上訴（見本院卷第61頁），並撤回刑以外部分之上訴，有部分撤回上訴聲請書附於本院卷可按(見本院卷第79頁），故本院審理範圍僅限於原判決之刑部分，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。

　㈡地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核；承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務，法院組織法第14條之1第1項、第2項定有明文。本件依卷附「強制處分迴避股別查詢列表」所示（見本院卷第43頁），原審承辦法官即顏代容法官固曾審核及核發對被告實施監聽之通訊監察書，惟該案件係偵辧綽號「昇哥」在南投縣○○鎮○○街00巷0弄00號設立詐騙機房之詐欺案件，進而對被告之0000000000號行動電話實施通訊監察，此經本院調閱通訊監察案卷查明屬實，核與本案係被告與暱稱「王浩」者共同犯罪，並由被告在南投縣○○鎮○○○街00號設立詐騙機房之犯行無關，故原審顏代容法官上開審核及核發對被告之0000000000號行動電話實施通訊監察之監察書，尚與本案無關，故原審顏代容法官並未辦理本案偵查中強制處分聲請案件之審核，應不用迴避本案之審判事務。

二、被告上訴意旨略以：被告楊淼於偵查中及原審所為之陳述，業已坦承犯行，就犯罪情節全盤托出，以及被告於二審願意坦承罪名，其應有組織犯罪防制條例第8條第1項自白減刑之適用。又刑罰之目的區分為一般預防與特別預防，衡酌被告既無前科，聽從同案被告指示，一時失慮致罹刑章，且偵審期間承認犯罪之全部或主要部分，核其犯罪情節、犯後態度、智識程度等節，除依據刑法第57條、第59條從輕量刑外，准予宣告緩刑，以啟自新云云。

三、刑之加重減輕事由之說明：

　㈠被告前因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度原訴字第37號判決判處有期徒刑1年2月、1年6月，應執行有期徒刑2年確定，於106年5月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年9月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可參，且據公訴檢察官於本院審理時指明及舉證，並為被告所是認，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；衡以被告本案與前案均屬詐欺集團組織型態犯罪，足見被告經前開徒刑執行後，仍未能收矯正之效，其對刑罰反應能力薄弱，倘加重其最低法定刑，核無司法院釋字第775號解釋所示之罪刑不相當情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈡被告著手於詐欺行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑；並依法先加後減之。

　㈢按犯第3條、第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織犯行，原應依上開規定減輕其刑，但被告所為係從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，自無從適用前開減輕其刑之規定，惟其此部分自白之犯罪後態度，仍作為法院依刑法第57條量刑之參考。　

　㈣刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告前開犯行不僅提高檢警追緝難度，更對詐欺犯罪產生一定之鼓勵作用，對社會治安之危害非小，且被告於犯罪之地位與分工係屬主要

　　，是尚難認被告犯罪之情狀有情輕法重而堪憫恕之情，自不得適用刑法第59之規定予以減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審既認被告就其所犯參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪於偵查中及原審審理時均自白，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項之規定減輕其刑，然因被告就本案2次所犯既應各從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷，且該重罪並無法定減輕其刑之事由，自無從再適用上開條項規定減刑，但將於量刑時一併審酌。惟原審於量刑審酌時並未就上開減輕其刑之事由再為具體審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，其上訴為有理由，自應由本院將原判決刑之部分撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖快速賺取金錢之方式，參與詐欺集團並招募他人參與之，擴大詐欺集團組織規模，助長詐欺集團犯罪，嚴重危害社會治安；被告負責本案詐欺集團組織所屬第一線話務機房之硬體設備及詐欺文稿，並教導其他共犯背誦講稿，其角色與分工均較同案被告間為重，涉案程度較深；被告於偵查中及法院審理時為認罪之表示，其想像競合犯之輕罪有組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項減輕其刑之事由；被告自陳國中畢業、目前與父親一起從事板模工作、日薪新臺幣1800元、經濟勉持、需扶養祖母之生活狀況等一切量刑事項，分別量處如主文第2項所示之刑，並參酌其所犯各罪之罪質及犯罪情節相似，犯罪時間相距不長，依其所犯各罪之責任非難重複程度等情狀，定其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案由檢察官張弘昌提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　江　德　千

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯　志　民

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　源　希

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　美　姿

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

附錄本案科刑法條：

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。