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112年度上訴字第1517號

上  訴  人 

即  被  告  賴炘呈

選任辯護人  陳志隆律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2288號中華民國112年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第35611號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於量刑部分撤銷。

賴炘呈所犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

    理  由：

壹、程序方面：

　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告賴炘呈（以下稱被告）不服原審判決提起上訴，僅對於原審判決科

　　刑部分提起上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定的犯罪事實、證據、論罪法條及沒收，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分審

　　理。

貳、被告上訴理由：

    原審未依照刑法第62條自首規定減刑，致量刑於法未合。本

    件只針對量刑上訴，對於原審所認定的犯罪事實、證據、論

    罪及沒收部分，均無爭執等語。

參、本案關於刑之加重、減輕事由：

   1、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項部分：

  　⑴按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，該條例第18條第4項前段關於減輕或免除其刑之規定，除須「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及（或）去向」外，兼以「因而查獲（其來源或去向）」或「因而防止重大危害治安事件之發生」為適用之要件（最高法院110年度台上字第5726號判決意旨參照）。

    ⑵辯護意旨認被告於警詢、偵查及原審審判中均坦承犯行，並於警詢、偵查中供出本案槍彈來源「陳信昌」，故得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑等語。經查，被告固於偵查及審判中均自白犯行，且

　　　供稱本案槍彈之來源係「陳信昌」，然被告就「陳信昌」

　　　交付本案槍彈之確切時間無從特定，亦未提出其他事證供警方調查，目前尚無其他積極事證，足以蒐集本案其他事證及追查他人涉案事證等情，有臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所112年1月17日警員陳建宏職務報告1份可憑（原審卷第75頁），並經證人陳建宏於本院證明屬實（本院卷第69、70頁），足認本案並無因被告供述而查獲相關涉案者、其他槍枝或防止重大危害治安事件發生之具體事證，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定不合，無從依該條規定減輕或免除其刑。

   2、刑法第62條自首部分：

    ⑴按刑法第62條所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺之犯罪，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；再所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要(最高法院106年度台上字第2350號判決要旨參照)。次按「刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。是同意搜

　　　索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍

　　　本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、

　　　居住權等基本權，接受搜索。受搜索人之同意，既為搜索

　　　合法之最重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同

　　　意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內

　　　容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止

　　　，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要

　　　，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣

　　　押或另案扣押等可資遵循時，始得為之。」、「另案扣案

　　　，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部

　　　界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所

      扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另

　　　啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然

　　　即可發現者，英美法謂之為『一目瞭然』法則，於未偏離

  　　原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，

  　　並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司

    　法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於

  　　合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對

　　　此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急

　　　迫性，事實上即無聲請並等待法官另簽發搜索票之餘裕，

　　　容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。」最

　　　高法院109年度台上字第259號刑事判決意旨可資參照。

    ⑵經查，本案之查獲經過為，員警據報前往被告住處處理其

　　　與胞兄之糾紛，發現被告持辣椒水朝胞兄噴灑，員警因而懷疑被告另持有「其他危險物品」，經徵得被告同意後，

　　　前往被告房間執行搜索，被告主動開啟放置本案槍彈之置物櫃後，「又隨即關上」，員警察覺有異樣後，要求被告再度開啟置物櫃，始發現本案槍彈等情，有員警陳建宏之職務報告在卷可查（見原審卷第81頁），而證人陳建宏警員亦到院證稱：本件是被告主動同意讓我們進入其房間做搜索，我們是為了防止危害發生，才詢問其是否可以讓我們查看有無其他危險物品，進入房間當時燈光沒有打開，我們先拿手電筒照明，後來有請其打開燈。被告通常是打開抽屜讓我們看幾秒鐘，剛好到那個櫃子時，被告打開又馬上關上，但我們沒有看到裡面有什麼可疑的東西，因為被告是快速關上，而因被告打開那個櫃子的舉止跟打開其他櫃子不一樣，所以同事有請被告再次打開，當時只是覺得裡面可能有危險物品，並無懷疑是槍彈，且第一時間也沒有辦法判斷是玩具槍彈、改造或是制式槍彈，以及是否有殺傷力，被告當時有說是朋友給的。當天我們到場，是他哥哥指認被告持辣椒水攻擊，我們才懷疑他有危險物品，在本案之前，沒有懷疑過被告持有槍彈等語（本院卷第63至75頁）。是員警於經被告口頭同意搜索前，只是懷疑被告可能持有其他危險物品（如辣椒水），故才請被告同意讓渠等搜索，員警事先並不知或無預見被告可能持有槍彈。而員警經被告同意後，前往被告房間執行搜索，被告主動開啟放置本案槍彈之置物櫃後，「又隨即關上」，可見被告應有以其行為撤回其同意搜索之意思，此時即便員警有合理懷疑被告有藏放「危險物品」，惟斯時員警並非在前開搜索時自然地為員警視線所及，而一目瞭然即可發現上開槍彈，故員警令被告再度開啟置物櫃，而被告此時再度同意開啟，讓員警取出本案槍彈，並坦承該槍彈是其受「陳信昌」之託而藏放乙節，應認其有向員警自首寄藏本案槍彈之意，核與自首之規定相符，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

   3、刑法第59條部分：

　　　被告非法寄藏本案槍彈之行為，固屬不該，然衡諸槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪，法定刑為5年以上有期徒刑及併科新臺幣1千萬元以下罰金，

　　　參諸被告寄藏本案槍彈後，均未拿出使用，且因時間已久而忘了放置於上址房間置物櫃內，始會一打開該衣櫃後又隨即關上，可知其並未持以犯案，而被告所寄藏之槍枝及

　　　子彈分別僅為1支及5顆，數量非鉅，且非制式槍枝，與大量擁槍自重、專門恃槍為非作歹之人當有不同，況被告於本案遭查獲前，未曾因與本案罪質相近之刑事案件經法院判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本案復無其他事證可認被告有使用其所寄藏之本案槍彈實施不法暴行，是相較於其他寄藏非制式手槍之犯行，本案犯行之犯罪情節當屬較為輕微，另考量被告始終坦承犯行，尚具悔意，認被告即便依刑法自首之規定減輕其刑，仍有予人情輕法重之感，應認本案縱對被告依自首規定處以法定最低刑期即有期徒刑2年6月，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，爰再依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由：　　　

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本

　　案被告應有自首減輕其刑規定之適用，已詳如前述。原審認

　　被告無自首規定之適用，尚有違誤。被告上訴意旨，以此指

　　摘原判決量刑不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判

　　。

二、爰審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，非法寄藏本案槍

　　彈，升高他人持該槍彈遂行犯罪之風險，增加犯罪之機會，

　　對於整體社會治安及秩序形成潛在之危害；惟念及被告寄藏

　　之槍、彈各為1枝及5顆，數量非鉅，另考量被告尚未實際持

　　以從事非法用途或造成實害結果，又被告犯後坦承犯行，尚

　　知悔悟，暨被告自述之教育程度、職業收入、家庭經濟狀況

　　（見原審卷第99頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之

　　刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至於被告請

　　求諭知緩刑，惟本院認其輕率寄藏具殺傷力之非制式槍枝及

　　子彈，且已寄藏一段時間，另依證人陳建宏警員所證，被告

　　亦經常與家人及鄰居爭吵，甚至有拿辣椒水出來噴灑（本院

　　卷第64、71頁），是被告對社會治安窮存有潛在之危險性，

　　自不宜諭知緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

            刑事第八庭  審判長法  官  張  靜  琪

                         　   法　官  黃  小  琴

                              法  官  郭  瑞  祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理

由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」

。

                              書記官  洪  玉  堂

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條：

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

【附表】