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112年度上訴字第332號

上  訴  人 

即  被  告  程郁凱

選任辯護人  陳思成律師

            廖國豪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2188號中華民國111年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25952號），提起上訴，本院判決如下：   

上訴駁回。

程郁凱緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元及接受法治教育課程貳場次。

一、本院審理範圍

  ㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

  ㈡本案係由被告程郁凱檢附理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告提出之刑事補具上訴理由狀及於本院當庭供述之內容，已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第15至20、80、108頁），並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名

　㈠原判決認定之犯罪事實

    程郁凱、彭威翔均明知甲基安非他命、甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所定之第二級、第三級、第四級毒品，不得意圖販賣而持有。竟共同基於意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年8月11日凌晨1時前某時，約定由彭威翔將毒品交予程郁凱持有，彭威翔再於覓得購買毒品之人後，透過Facetime或Instagram通訊軟體訊息功能，通知程郁凱前往與購毒者約定之地點交付毒品並收取價金，程郁凱每次可從中獲得新臺幣200元至300元不等之報酬。謀議既定，程郁凱即使用如附表一編號18.所示手機與彭威翔相約於同年8月10日22時許，至彭威翔位於臺中市○○區○○○○路000號左岸高地社區住處，由彭威翔將附表一編號1.至14.所示之毒品咖啡包及編號15.至17.所示之愷他命等物交予程郁凱持有，程郁凱即等候彭威翔之指示而出面為毒品交易。嗣於同年8月11日1時20分許，程郁凱駕駛車號0000-00號自小客車，行經臺中市西屯區經貿路與經貿一路交岔路口時，因違規臨時停車於紅線處，因而遭警方攔查，經程郁凱主動供述並同意搜索，當場為警扣得如附表一所示之物，始悉上情。

  ㈡原判決認定之罪名及法律適用

　  ⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪；同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪；同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

　  ⑵被告與彭威翔有犯意聯絡及行為分擔，應共同負責，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

　  ⑶被告所犯前揭3罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條從一重之意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪論處。

三、本院駁回上訴及諭知緩刑之說明　

　㈠本案刑之加重、減輕事由

　　⑴被告本案所犯意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用意圖販賣而販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

　　⑵犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　　⑶又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。所謂「發覺」係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院91年度台上第5203號判決意旨、最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。查本案係被告於110年8月11日凌晨1時20分許，駕駛自小客車行經臺中市西屯區經貿路與經貿一路交岔路口時，因違規臨時停車於紅線處遭員警攔查，經被告向員警主動承認持有毒品，並同意配合搜索，而當場為警扣得如附表一所示之物等情，有員警職務報告在卷為憑（見偵25952卷第17頁），堪認員警攔查被告之前尚未發覺被告本案持有毒品之犯行，被告在有偵查權限之員警發覺其本案犯行前即主動向員警供承本案犯行，進而於本案偵訊、審理程序時到庭，合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而願接受裁判之要件，爰依該規定減輕其刑。

　　⑷按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查被告程郁凱為警查獲後，即向警方供出共犯彭威翔，經警追查後查獲彭威翔，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴等情，有臺中市政府警察局第六分局以111年2月24日中市警六分偵字第1110010310號函檢附員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第36262號追加起訴書在卷為憑（見原審卷第103至105、107至113頁），足認被告就本案犯行，確有供出毒品來源因有查獲其他正犯之情形，斟酌毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨、本案犯罪情節、查獲經過及被告個人情狀等，認對於被告依該條項規定減輕其刑，應已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是依該條項規定減輕其刑（得減至三分之二）。

　㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。原審就本案量刑已以被告之責任為基礎，審酌「被告無視於國家防制毒品危害之禁令，共同意圖販賣而持有107包毒品咖啡包及3包合計4.7628公克之愷他命，極可能對於國人身心健康造成危害，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該；考量被告貪圖一己私利，從事本案意圖販賣而持有毒品咖啡包及愷他命之行為，助長施用毒品之不良風氣，自應非難；兼衡被告自述高中肄業之教育程度、與父母親同住、因體檢未過無需當兵、家中從事板模工程、在家中幫忙、每月收入3至4萬元、係單親爸爸需照顧3歲子女、家中經濟狀況普通等語，暨其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、坦承犯行之犯後態度」等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核其認事用法並無違誤，並已依相關加重及減輕法定刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

　㈢另按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，而是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院72年台上字第6696號判例、103年度台非字第130號裁定參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第65頁），其無視法律禁制，參與本案意圖販賣而持有毒品之犯行，對國人身心健康及社會治安造成潛在危險，固然非是，惟考量其年僅20餘歲，年輕識淺，短於思慮而罹本案刑章，現已有正當工作，日後仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，甚而自暴自棄，有違刑罰再社會化之目的，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另考量被告所為對國人身心健康及社會治安造成潛在危險，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命其應於本判決確定之日起一年內向公庫支付新臺幣15萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

            刑事第七庭   審判長法　官  梁  堯  銘

                               法　官  王  鏗  普

                               法　官  羅  國  鴻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 

                               書記官  吳  姁  穗 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

【附表一】