臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第385號
上 訴 人
即 被 告 劉永承
上 訴 人
即 被 告 章堰勛
上 訴 人
即 被 告 潘秉佐
選任辯護人 王國泰律師
上列上訴人等因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原訴字第105號中華民國111年10月28日、111年12月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
劉永承
緩刑參年，並應依附件所示調解筆錄內容履行，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。緩刑
期間付
保護管束。
犯罪事實
一、劉永承因與少年潘○郁有金錢糾紛，竟於民國109年5月29日晚上，透過林宜鴻通知羅家諺邀集章堰勛、劉家豐、陳建宏
、邱宇朋、少年蔡○晨、范建宏、張烈(林宜鴻、羅家諺、劉家豐、邱宇朋、范建宏、張烈業經原審判處罪刑確定，陳建宏業經原審
通緝中，蔡○晨業經原審判決
公訴不受理確定)及其他不詳人士共10幾至20人，前往臺中市北屯區昌平東七路附近會合，
嗣劉永承告知章堰勛、林宜鴻、羅家諺、劉家豐、陳建宏、邱宇朋、蔡○晨、范建宏、張烈等人欲前往潘○郁之母親乙○○所經營位於臺中市○○區○○路000巷00弄巷口之「○○雞排店」找潘○郁及其兄潘秉佐談判，其等均明知該雞排店所在位置，係
公眾均得出入往來之
公共場所，於該處聚眾滋事，可能波及他人，影響社會治安及秩序，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，竟共同基於妨害秩序、傷害之
犯意聯絡，分乘劉家豐、羅家諺、范建宏所駕駛之車牌號碼000-0000號、000-0000號、0000-00號自用小客車及其他不詳車輛，出發前往上址「○○雞排店」，並於抵達上開雞排店前，先一同至附近之臺中牛排館會合整隊，再前往臺中市西屯區永福路小北百貨永福店及附近之五金百貨購買客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作
兇器使用之木棒、鋁棒，以供前往上開雞排店尋釁施暴使用；同日晚上11時19分許，其等駕車抵達上開雞排店後，同乘一車之劉家豐、陳建宏、蔡○晨、邱宇朋即分持上開木棒、鋁棒下車衝入該營業中且不特定顧客得自由進出之雞排店，毆打在場之人而下手實施強暴行為，造成在場之潘○郁受有左側頭部、右側臉部挫傷及擦傷、上唇挫傷、右側前臂擦傷之傷害，潘秉佐則受有前額挫傷、左眼眶挫傷、左手擦傷15×2公分、左無名指擦傷1公分、左膝擦傷3×2公分之傷害，並使雞排店之顧客許○○、徐○○等人紛紛逃避；章堰勛、羅家諺、林宜鴻、范建宏、張烈等人雖未衝入人群中，但仍到場而為助勢行為。潘秉佐因不甘遭到劉家豐等人毆打，亦基於傷害之犯意，先與劉家豐發生拉扯後，再用力以口咬劉家豐之左耳，造成劉家豐受有左耳廓開放性撕裂傷之傷害。嗣劉永承、章堰勛、林宜鴻、羅家諺、陳建宏、邱宇朋、蔡○晨、范建宏、張烈等人見劉家豐左耳遭咬傷流血，即先行撤退，並將劉家豐送醫急診。
二、范建宏因不滿劉家豐在上開衝突中遭潘秉佐咬傷左耳，
嗣後竟邀集章堰勛、張烈、劉昶德及其餘不詳男子共約10多人，另共同基於妨害秩序、毀損之犯意聯絡，一同持客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之球棒，於109年5月30日凌晨3時40分許，前往上開設於人車往來道路旁、不特定人得出入往來之公共場所之「○○雞排店」外聚集，並以球棒或現場撿拾之石頭砸店而下手實施強暴行為，造成乙○○所管領之餐桌玻璃破裂、招牌等物毀壞破損，足生損害於乙○○，並足使路經該處之不特定民眾心生畏懼，而妨害社會秩序安寧。
三、案經潘○郁、潘秉佐、乙○○、劉家豐訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
㈠被告章堰勛經合法
傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，
逕行判決。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之
供述證據，經檢察官、被告劉永承、潘秉佐及其等辯護人同意作為證據使用(本院112原上訴12卷第210至211頁)，被告章堰勛及辯護人則知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有
證據能力。
㈢本判決所引用之
非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行
調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告劉永承、章堰勛部分：
⒈前開犯罪事實，
業據被告劉永承、章堰勛於原審
坦承不諱，核與
證人即共犯劉家豐、邱宇朋、羅家諺、范建宏、張烈於偵查及原審、證人即共犯陳建宏、林宜鴻、劉昶德、蔡○晨、證人即
告訴人乙○○、潘○郁、潘秉佐、證人許○○、徐○○於偵查中證述之情節大致相符，並有劉永承
指認章堰勛之指認
犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、潘秉佐之澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、潘○郁之澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、小北百貨永福店收銀明細表、微信群組「滷蛋亮」之對話紀錄及譯文、小北百貨永福店之監視器畫面截圖、○○雞排店附近之監視器畫面截圖、現場及物品遭毀損之照片、手機微信畫面翻拍照片、員警職務報告、微信群組「滷蛋亮(42人)」之對話錄影檔案光碟等在卷
可佐，足見被告劉永承、章堰勛於原審所為之
自白，係與事實相符而可採信。
⒉被告劉永承雖於本院審理時辯稱：我承認犯罪事實欄一的客觀事實經過，但我不是「首謀」云云。然查：刑法及其特別法所處罰之「首謀」者，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言(最高法院110年度台上字第1503號判決要旨)
，本件犯罪事實欄一之發生緣起，係因被告劉永承與潘○郁有金錢糾紛，而由被告劉永承透過林宜鴻通知羅家諺邀集劉家豐、陳建宏、邱宇朋、蔡○晨、范建宏、張烈、章堰勛及其他不詳人士，前往臺中市北屯區昌平東七路附近會合，並經被告劉永承告知林宜鴻、羅家諺、劉家豐、陳建宏、邱宇朋、蔡○晨、范建宏、張烈、章堰勛等人欲前往潘○郁之母親乙○○所經營位於臺中市○○區○○路000巷00弄巷口之「○○雞排店」找潘○郁及其兄潘秉佐談判，然後被告劉永承即與其他共犯等人分乘車輛前往「○○雞排店」，並於途中會合整隊及購買木棒、鋁棒
等情，業經上開共犯等人於警詢或偵訊時證述甚詳，觀諸①證人劉家豐於警詢及偵訊時證稱：因劉永承與他同學有金錢糾紛，劉永承請友人羅家諺通知我，我有找陳建宏、蔡○晨、范建宏、張烈、章堰勛等6、7人，我們有先到五金行購買木棒、鋁棒防身等語；②證人羅家諺於警詢及偵訊時證稱：當天是劉永承找我去，劉永承叫林宜鴻打電話給我，我跟林宜鴻講完之後，劉永承有用微信跟我說請劉家豐幫忙處理，我再打電話給劉家豐等語；③證人林宜鴻於警詢及偵訊時證稱：當天下午是劉永承撥打微信給我，因劉永承與潘○郁有金錢糾紛，要去雞排店談判，後來羅家諺開車到我家載我和劉永承等語；
堪認被告劉永承確係首倡謀議而依其意思策劃、支配犯罪事實欄一所示團體犯罪行為之人，自屬「首謀」無誤，所辯為事後
卸責之詞，無
可憑採。
㈡被告潘秉佐部分：
被告潘秉佐固坦承有於前開時、地咬傷
告訴人劉家豐耳朵之事實，然主張其行為係出於
正當防衛，辯稱：我雖然有咬傷劉家豐的耳朵，但當時我是因為被打，眼睛無法睜開，摸到東西就抓住，出於正當防衛才咬傷劉家豐等語。經查：
⒈被告潘秉佐確有於前揭時、地以口咬告訴人劉家豐之左耳，造成劉家豐受有左耳廓開放性撕裂傷之事實，為被告潘秉佐所承認，且經劉家豐於警詢、偵訊及原審審理時指訴或證述明確，並有劉家豐之臺中榮民總醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書可憑(警卷第139至143頁)，此部分事實
堪認為真正。
⒉被告潘秉佐就其上開傷害行為雖以正當防衛置辯。惟
按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方為
不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；互毆係屬多數動作構成
單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自不得主張正當防衛，亦無
防衛過當可言。查案發當日固因劉家豐等多人持木棒、鋁棒前往被告潘秉佐母親所經營之雞排店尋釁並實施強暴行為，而致現場發生肢體衝突，然依①被告潘秉佐於偵訊時供稱：109年5月29日晚上11點多有一群人到我家雞排店，當時我在場，我是下班來幫忙；現場那些不認識的人好像是我弟弟學校的學生，對方到場後下車就拿棒球棍就打，我是第一個就打我，他們還有打在場的我弟弟；我們這邊應該算有反擊，我搶到他們的棒球棍就亂揮，我想要保護家人；那時候緊張很混亂，我不知道有無咬劉家豐耳朵；我承認妨害秩序，傷害我也承認等語(偵卷第145至146頁)；②告訴人劉家豐於警詢時指稱：我們到達現場後，問誰是「蟑螂」，潘秉佐就說他是「蟑螂」，之後雞排店的人就衝過來，「蟑螂
」先伸手搶我的球棒，我為了不讓他搶走球棒，過程中球棒揮到他的右手，之後他就把我抱住，咬我耳朵，當下我耳朵被咬掉血流如注等語(警卷第4至5頁)；於原審審理時
具結證稱：當時我與陳仲寬(即陳建宏)下車，我有先問說哪一個是事主，當時滿多人的，他們沒有一個人說話，大概有30個人
，後來陳仲寬跟我說叫潘秉佐，因為當時在電話裡是他在跟我們講話的，他跟我說叫「蟑螂」，我問說哪一個是「蟑螂
」，潘秉佐說是他，所以我就動手推打他一下，其實那一下也沒很大力，他衝過來正面抱住我，我手持的鋁棒無法揮動
，然後他咬了我耳朵一下，我就與他拉扯、要掙開，他一直咬著不放，後來可能在拉扯他就突然嘴巴放開，但還是抱住我，之後又咬第二次，連咬兩次，造成我耳朵有2個缺角，有撕裂傷，耳朵有一塊肉掉到地上；當時他整個手抱住我，所以鋁棒是朝下，然後他咬下去那一剎那真的痛到不行，所以我鋁棒就掉在地上，然後他的朋友有撿起來等語(原審卷三第118至122頁)。則被告潘秉佐既
自承其遭劉家豐等人毆打後，即出手搶奪對方之棒球棍並亂揮，且於混亂中咬傷劉家豐耳朵，可見其確有對劉家豐為反擊之傷害行為；縱當時係因劉家豐手持鋁棒攻擊被告潘秉佐在先，然被告潘秉佐仍有餘力以口咬劉家豐左耳廓之方式對劉家豐為近身攻擊，堪認劉家豐證述其因遭被告潘秉佐正面抱住，致手持之鋁棒朝下無法揮動，又因遭被告潘秉佐咬住耳朵疼痛不已，手中鋁棒遂掉落地上等過程，係與常情相符
而非虛構。綜據被告潘秉佐及告訴人劉家豐所述上情可知，被告潘秉佐應係不甘遭到劉家豐等人毆打，甚為憤怒，遂正面衝向劉家豐、以雙手抱住劉家豐使之難以掙脫及無法揮動鋁棒、以口用力咬住劉家豐之左耳廓，始造成劉家豐左耳廓撕裂缺損之開放性傷口
，被告潘秉佐之還擊行為明顯係基於傷害之犯意所為，並非單純基於防衛自己權利之意思、為排除現在不法侵害所為之必要行為，自無主張正當防衛或防衛過當之餘地。
㈢綜上，本案事證明確，被告劉永承、章堰勛、潘秉佐
犯行均堪認定，應
依法論科。
㈠所犯罪名及罪數：
⒈犯罪事實欄一：
①被告劉永承、章堰勛部分：
犯罪事實欄一係由被告劉永承為首，聯絡被告章堰勛與劉家豐、陳建宏、邱宇朋、蔡○晨、羅家諺、林宜鴻、范建宏、張烈等人到場，其等在抵達「○○雞排店」前復共同前往小北百貨永福店及附近之五金百貨購買客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之木棒、鋁棒，以供前往上開雞排店尋釁施暴使用，並由劉家豐、陳建宏、邱宇朋、蔡○晨持該等木棒、鋁棒衝入店內施以強暴行為，致潘○郁、潘秉佐受有如犯罪事實欄一所示傷勢，被告章堰勛與羅家諺、林宜鴻、劉永承、范建宏、張烈等人雖未衝入人群中，但仍到場為助勢行為，而本件事發地點位於人車往來道路旁，係屬不特定人得出入往來之公共場所，被告等人所為已足使見聞之公眾或他人感到恐懼不安，與刑法第150條第1項「在公共場所聚集三人以上」之
構成要件相符。且被告等人所
攜帶前往案發現場之木棒、鋁棒均係質地堅硬，客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器或危險物品無疑。是核被告劉永承所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之
意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪；被告劉永承就上開傷害犯行，與被告章堰勛及劉家豐、陳建宏
、邱宇朋、羅家諺、林宜鴻、范建宏、張烈、蔡○晨具有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同
正犯(至其所犯妨害秩序之「首謀」施強暴罪部分，與其餘「下手實施」、「
在場助勢 」之人分屬不同
態樣，彼此間並無成立
共同正犯之餘地)；被告劉永承以一行為觸犯上開數罪名，為
想像競合犯(其中傷害罪部分係以一行為傷害潘○郁、潘秉佐二人，為同種想像競合犯)，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪。被告章堰勛所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪、刑法第277條第1項之傷害罪；被告章堰勛就上開妨害秩序之施強暴而在場助勢犯行，與羅家諺、林宜鴻、范建宏、張烈具有犯意聯絡及行為分擔，就上開傷害犯行，與被告劉永承及劉家豐、陳建宏、邱宇朋、羅家諺、林宜鴻、范建宏、張烈、蔡○晨具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯；被告章堰勛以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯(其中傷害罪部分係以一行為傷害潘○郁、潘秉佐二人，為同種想像競合犯)，應依刑法第55條規定，從一重論以傷害罪。
公訴意旨認被告劉永承、章堰勛所為均係犯刑法第150條第1項後段之
妨害秩序罪嫌，漏未審酌其等係意圖供行使之用而攜帶兇器犯之，應論以同條第2項第1款之加重要件，
容有未洽；另未依卷內事證辨明被告章堰勛並非首謀之人，亦未下手實施強暴行為，遽論以刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌，亦有未洽；惟起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知或
諭知(被告章堰勛於本院審理時未到庭)上開所犯法條，自得依刑事訴訟法第300條規定
變更起訴法條。
②被告潘秉佐部分：
核被告潘秉佐所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
⒉犯罪事實欄二：
犯罪事實欄二係由范建宏為首，聯絡被告章堰勛與張烈、劉昶德等人到場，其等並持客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之木棒、鋁棒前往「○○雞排店」，實施毀損及強暴行為，致告訴人乙○○所管領之餐桌玻璃破裂、招牌等物破毀。是核被告章堰勛所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、刑法第354條之
毀損罪；被告章堰勛就上開犯行，與范建宏、張烈具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告章堰勛以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪(因該罪條文以「聚集三人以上」為構成要件，故其主文記載並無加列「共同」之必要，
附此敘明)。公訴意旨認被告章堰勛所為係犯刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌，漏未審酌被告章堰勛係意圖供行使之用而攜帶兇器犯之，應論以同條第2項第1款之加重要件，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知或
諭知(被告章堰勛於本院審理時未到庭)上開所犯法條，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
⒊被告章堰勛就犯罪事實欄一、二所犯上開傷害、妨害秩序2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，
加重其刑至2分之1，固為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所明定；然此項加重事由之適用，應以行為人於行為時係成年人，且明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得
予以加重處罰。依卷內
年籍資料所載，本件犯罪事實欄一之共犯蔡○晨為00年0月00日生，告訴人潘○郁為00年0月00日生，於109年5月29日案發時均係未滿18歲之少年，而被告章堰勛為00年00月00日生，於行為時雖係成年人，惟遍查卷內現存事證及勾稽各該相關筆錄，均未見有人供稱或提及被告章堰勛知悉蔡○晨、潘○郁尚未滿18歲，是依現存事證，難認被告章堰勛明知或可得而知共犯蔡○晨或施暴對象潘○郁為未滿18歲之少年，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告劉永承為00年0月00日生，於109年5月29日行為時尚未滿20歲，依當時民法規定並非成年人，縱其知悉共犯蔡○晨或告訴人潘○郁為未滿18歲之少年，亦無需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
⒉按刑法第47條所規定
累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而
赦免後，5年以內故意再犯
有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於
特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，
猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而
數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所
宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑事庭會議決議)。查被告章堰勛前因①傷害案件，經臺灣臺中地方法院以108年度中原簡字第21號判決判處有期徒刑3月確定；②傷害案件，經同法院以108年度原簡字第30號判決判處有期徒刑3月確定；並經同法院以108年度聲字第4089號
裁定定其應執行有期徒刑5月確定，於109年2月3日
易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表及檢察官所提臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷為憑。雖上開①②案嗣後另與被告章堰勛所犯③妨害自由案件(經本院108年度原上訴字第71號判決判處有期徒刑5月確定)、④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件(經本院108年度原上訴字第71號判決判處有期徒刑1年8月，並經最高法院109年度台上字第2059號判決
駁回上訴確定)，經本院於109年12月28日以109年度聲字第3096號裁定定其應執行有期徒刑2年3月，於110年1月11日確定，然上開①②案既於本院109年度聲字第3096號
定應執行刑裁定前之109年2月3日即已執行完畢，依前述說明，自不因嗣後①至④案經本院合併定應執行刑而影響①②案已執行完畢之事實。故被告章堰勛受①②案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，並經檢察官就前階段被告章堰勛構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法(見檢察官
起訴書、原審111年9月30日審判筆錄、本院112年4月19日審判筆錄)。本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡量被告章堰勛所犯前案與本案同屬暴力犯罪、均有侵害人身
法益，且於前案執行完畢後3個多月隨即再犯情節更加嚴重之本案2罪，顯見被告章堰勛未能因前案執行完畢而產生警惕作用，對於刑罰反應力薄弱，以致又犯本案2罪，如適用累犯規定加重最低本刑，並不會使被告章堰勛所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其
人身自由因此遭受過苛之侵害，與
罪刑相當原則及
比例原則皆無抵觸，故就本案2罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審判決亦同此認定，核無違誤。被告章堰勛
上訴意旨請求不依累犯規定加重其刑，本院認為
並無可採。
⒊刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴
脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、
拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。」同條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」該項規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名(尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用)，屬於
刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。原判決審酌：①犯罪事實欄一被告劉永承部分：犯罪事實欄一緣起係因被告劉永承與告訴人潘○郁間之金錢糾紛，被告劉永承因聽聞風聲告訴人潘○郁之兄潘秉佐揚言修理，唯恐隻身赴約談判有危及生命身體安全
之虞，遂起意聚集眾人前往談判尋釁，然無持續增加人數等難以控制之情，且衝突時間僅1、2分鐘，告訴人潘○郁、潘秉佐所受傷勢亦非嚴重，足認被告劉永承手段尚知節制，所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，認未加重前之
法定刑即足以評價被告劉永承之犯行，故無加重其刑之必要。②犯罪事實欄二被告章堰勛部分：犯罪事實欄二緣起係因范建宏見劉家豐遭潘秉佐咬傷耳朵，始於
翌日(109年5月30日)凌晨3時40分許，起意聚集包括被告章堰勛在內之眾人前往砸店，因現場已無對方人馬在場而無肢體衝突情況，被告章堰勛固有持用可作為兇器使用之木棒等器具到場，但僅係將餐桌玻璃、招牌等物毀損破壞，足認被告章堰勛手段尚有所節制，所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，認未加重前之法定刑即足以評價被告章堰勛之犯行，故無加重其刑之必要。經核原審判決上開認事用法並無違誤或不當，應予維持。
⒋被告章堰勛上訴意旨稱：被告對於犯罪事實坦承犯行，且與被害人達成
和解，有心懺悔遷善，當給予高度鼓勵，被告目前在太陽能板公司任職，工作穩定，生活也步入正軌，如因本案入監服刑，勢必因此喪失現有穩定工作，將來出獄後可能無法再找到類似工作，請法院斟酌全案情節及被告狀況，依刑法第59條規定酌予減輕其刑等語。被告潘秉佐上訴意旨稱：被告係遭劉家豐毫無理由率眾持棒毆打，為求保全自己生命安全，方咬劉家豐之左耳，阻止劉家豐進一步攻擊，縱使有因此造成劉家豐受傷，但被告所為法重情輕，客觀上足以引起一般人同情，應有刑法第59條規定之適用等語。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告章堰勛、潘秉佐所犯傷害罪，法定本刑之有期徒刑、拘役或罰金均未設下限，被告章堰勛經依累犯規定加重後，最低本刑仍甚輕微，依其2人傷害他人身體之犯罪情狀，被告章堰勛造成潘○郁左側頭部、右側臉部挫傷及擦傷、上唇挫傷、右側前臂擦傷及造成潘秉佐前額挫傷、左眼眶挫傷、左手擦傷15×2公分、左無名指擦傷1公分、左膝擦傷3×2公分
，被告潘秉佐則造成劉家豐左耳廓撕裂缺損之開放性傷口(耳朵甚至被咬下一塊肉)，本院認為顯無縱科以最低度刑猶嫌過重可言，自不得依刑法第59條規定酌減其等之刑。至於被告章堰勛就犯罪事實欄二所犯妨害秩序罪，經依累犯規定加重後，最低本刑為有期徒刑7月，依被告章堰勛此部分犯罪情狀，其攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為，造成告訴人乙○○所管領之餐桌玻璃破裂、招牌等物毀壞破損之犯罪情狀，
犯後雖與乙○○調解成立但
迄未依約給付賠償金，業據乙○○之子潘秉佐於本院審理時陳明在卷(本院112原上訴12卷第282頁)，本院認為客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定
酌減其刑之餘地。
㈢原審以被告劉永承、章堰勛、潘秉佐前揭犯行事證明確，而以行為人之責任為基礎，審酌①被告劉永承僅因與潘○郁發生金錢糾紛相約談判，即糾集眾人前往潘○郁母親乙○○所經營之雞排店欲向潘○郁及其兄潘秉佐尋釁，被告章堰勛則到場為助勢行為，其等並造成潘○郁、潘秉佐受有如犯罪事實欄一所示之傷勢；范建宏見劉家豐遭潘秉佐傷害復糾集眾人前往該雞排店尋釁報仇，被告章堰勛即共同下手實施暴力行為，並造成乙○○經營雞排店之生財工具受有損害；且其等在公眾得出入之場所持足供兇器使用之木棒、鋁棒施暴，使路過之民眾受有驚嚇而恐懼不安，危及社會秩序安寧，所為實值非難；惟考量被告劉永承、章堰勛犯後均終能坦認犯行，態度尚可，就犯罪事實欄一所示傷害犯行尚未與潘○郁、潘秉佐達成和解(被告劉永承嗣於本院審理中就此部分調解成立，詳後述緩刑宣告部分)，被告章堰勛雖已就犯罪事實欄二所示毀損犯行與乙○○成立調解(原審卷一第171至172頁)然尚未依約賠償；並
參酌被告劉永承自陳目前高中就學中，未婚，打工時薪新臺幣(下同)168元，不需要扶養父母；被告章堰勛自陳國中肄業之教育
智識程度，從事太陽能板工作，月收入4萬餘元，未婚，需扶養父母等家庭生活經濟狀況，
暨被告劉永承、章堰勛之品行素行(參被告劉永承、章堰勛之臺灣高等法院被告前案紀錄表；惟不含被告章堰勛前揭論以累犯之前案紀錄)、犯罪之動機、目的、手段，造成告訴人等傷害、物品損壞之程度即犯罪所生之危險、損害，被告劉永承、章堰勛於各該犯行參與之程度、分工情形等一切情狀，量處被告劉永承有期徒刑7月，被告章堰勛犯罪事實欄一傷害罪部分量處有期徒刑4月及諭知以1千元折算1日之
易科罰金折算標準、犯罪事實欄二妨害秩序罪部分量處有期徒刑7月；②被告潘秉佐係因劉家豐等人率眾並攜帶兇器前往其母親所經營之雞排店尋釁施暴，因一時情緒激動，而與劉家豐發生肢體衝突，並以口咬劉家豐耳朵之方式傷害劉家豐，所為尚非足取，並衡酌被告潘秉佐之素行(見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，本件衝突發生之緣由、劉家豐之傷勢，被告潘秉佐之犯罪手段、動機、犯罪時所受刺激、犯後猶否認犯行之態度，暨其所陳述高中肄業之教育智識程度、在雞排店幫忙母親經營之工作情況、未婚、尚有一名未成年子女及母親待扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月及諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審判決對被告劉永承、章堰勛、潘秉佐犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定所憑之證據及理由，其認事用法俱無違誤，且其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，對各該被告所處刑度均符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形。檢察官上訴意旨指摘原判決對被告潘秉佐量刑過輕、被告潘秉佐上訴意旨主張正當防衛及請求依刑法第59條酌減、被告劉永承上訴意旨辯稱自己非屬首謀、被告章堰勛上訴意旨請求累犯不予加重及請求依刑法第59條酌減云云，皆無可採，其等上訴均應予駁回。
四、緩刑宣告：
查被告劉永承未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷
可稽(本院112原上訴12卷第119頁)，此次初犯刑典，提起上訴後已於112年4月11日與告訴人潘○郁、潘秉佐調解成立，並當場給付第1期賠償金，其餘尚待履行期屆至分期給付(詳附件調解筆錄)，堪認被告劉永承有具體悔過表現，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院斟酌上情，認其本案所受宣告刑，以暫不執行為適當，故諭知緩刑3年以啟自新，並依刑法第74條第2項第3款規定，命其應依附件所示調解筆錄內容履行；又為促使被告劉永承日後能確實記取教訓，勿再衝動行事違法犯紀，而應對社會及公眾有所付出，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於
緩刑期間付保護管束。被告劉永承如違反上開負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑之宣告，特此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述
上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日