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112年度上訴字第420號

上  訴  人 

即  被  告  蔡淵証

上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1127號中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3776、11219、15672號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、蔡淵証（綽號「菜頭」）因不滿廖韋程（綽號「二角」）對其前老闆林志評態度不佳，遂與廖韋程相約於民國111年1月16日凌晨2時許，在臺中市○○區○○○○路0段000號豐樂雕塑公園（下稱豐樂公園）「輸贏」（即打架），其明知豐樂公園乃不特定多數人得共同使用或集合之公共場所，倘於該處聚集三人以上而發生衝突，顯足以使公眾或他人產生危害、恐懼不安之感受，竟仍基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意，糾集林進長、林柏睿、張偉軍、黎志良等人（由原審另行審結）前往上址。適有張維倫接獲廖韋程之通知，先行抵達豐樂公園，詎蔡淵証確認張維倫係「二角」之朋友後，隨即持客觀上足供兇器使用之斧頭（起訴書誤載為鐵鎚），林進長、林柏睿、張偉軍、黎志良等人則以徒手方式，出手毆打張維倫，致張維倫因此受有頭部挫擦傷、胸部挫傷等傷害（所涉傷害犯行業據張維倫於偵查中撤回告訴）。經警據報到場處理，而查悉上情。

二、案經張維倫訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告蔡淵証（下稱被告）對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第80頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

  ㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

  ㈠訊據被告就攜帶兇器聚集三人以上下手實施強暴犯行坦承不諱，惟矢口否認就本案犯行為首謀之角色，辯稱：我只有打電話給林進長，其他人都在一起吃尾牙，我是要去找「二角」，其他人怕我過去會出事情，所以就跟我一起過去，他們知道我要去跟對方輸贏云云（見本院卷第79頁）。

  ㈡被告因不滿廖韋程對其前老闆林志評態度不佳，遂與廖韋程相約於111年1月16日凌晨2時許，在豐樂公園「輸贏」（即打架），因而基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意，與林柏睿、張偉軍、黎志良等人前往上址，並致電邀集林進長一同前往豐樂公園；適張維倫接獲廖韋程之通知，先行抵達豐樂公園，蔡淵証確認張維倫係「二角」之朋友後，隨即持客觀上足供兇器使用之斧頭，林進長、林柏睿、張偉軍、黎志良等人則以徒手方式，出手毆打張維倫，致張維倫因此受有頭部挫擦傷、胸部挫傷等傷害等情，業據被告於原審審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第293頁、本院卷第79、91、94頁），並有如附表所示之各項證據資料在卷可稽，足認被告之自白應與事實相符。

  ㈢按刑法第150 條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為三人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前糾集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。查本件係由被告與同案被告林進長、林柏睿、張偉軍、黎志良等人，至少有5人共同毆打被害人張維倫乙節，迭據證人張維倫於警詢及檢察官偵查中證述明確（見他卷第671號卷第10、200頁），又被告等人於本案過程中，自已對施強暴之情狀有所認識，亦未脫離，仍基於集團意識而繼續參與，應認具備妨害秩序之主觀要件，自合於首揭條文「聚集三人以上」之要件；其次，被告等人施強暴行為之地點係位於豐樂公園，本為一般民眾、附近住戶日常出入之公共場所，且該公園周邊住宅密集，有監視器翻拍畫面、現場照片及現場圖附卷可稽，有眾多居民居住，發生衝突之時間又在凌晨深夜時分，被告等人完全不認識被害人，且被害人方僅有1人，是被告顯然有以聚集群眾之型態，並仗勢群眾結合之共同力，而實行強暴脅迫，其不僅對於被害人，造成危害與恐懼不安，並可能波及蔓延該公共場所附近之社區住戶、用路人之安寧秩序，及造成可能利用、接觸該場所之不特定他人人身安全之危害，自已產生侵擾破壞公眾安寧、社會安全之外溢作用無疑，揆諸上開實務見解，被告等自該當聚眾施強暴罪甚明。

  ㈣被告雖否認為本案犯行之首謀。惟按刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱：我跟許睿斌、「評哥」林志評、張偉軍、李孟軒、林柏睿和趙謙翰一起回趙謙翰家裡喝酒，當時林志評就講到以前的事情，說綽號「二角」的男子，講話諷刺「評哥」，讓他覺得很不滿，當時我覺得很生氣，當場以通訊軟體MESSRNGER打給「二角」，並與「二角」跟我約好3點到豐樂公園，我就告訴在場一起喝酒的朋友說「二角」和我約定3點在○○區的豐樂公園要輸贏，於是許睿斌、林志評、張偉軍、李孟軒、林柏睿和趙謙翰也就跟著我一起過去，同時我也打給林進長，告訴他我要跟人家輸赢，也示意要他到現場支援等語（見偵3776卷第70至71頁）。同案被告林進長於警詢時亦陳稱：我於昨（16)日凌晨約2時許，接到我朋友「莱頭」的電話，他說他被嗆聲，要去豐樂公園跟別人輸蠃，找了我一起前往助陣等語（見偵3776卷第156頁），於偵訊時亦供稱：那天是蔡淵証打電話約我過去，蔡淵証說他被嗆輸赢，約在豐樂公園，找我過去關心他，應該也是找我去助陣等語（見偵3776卷第251頁）；張偉軍於警詢時另供稱：我跟綽號「菜頭」及「阿評」跟其他朋友在雅潭路吃尾牙，吃完後「菜頭」要我跟「阿評」一起出來一下，沒有跟我說要去哪裡，我就上了一臺自小客車，後來就到豐樂公園等語（見偵11219卷第202頁），於偵訊時亦陳稱：我去吃尾牙，被「菜頭」拉去，他說跟人家有事情要處理，我搭不認識的人的車，同車的人有菜頭、林志評，一起到豐樂公園等語（見偵3776卷第274頁）；證人趙謙翰於警詢時則陳稱：本來我跟林志評、「菜頭」及其他朋友在○○吃尾牙，然後接著到我現住地喝酒，喝到一半「莱頭」說他被人嗆聲、要去○○區跟別人了解一下什麼情況，找了我們在場的幾位友人一起前往等語（見偵11219卷第284頁）。依前揭被告及相關證人之陳述，被告係主動為案外人林志評出頭，而與案外人廖韋程發生口角，並相約「輸贏」之人，復邀集在場喝酒之張偉軍、黎志良、林柏睿等人一同前往豐樂公園，另致電邀約林進長前來，被告與張偉軍、林志評、許睿斌（4人同車，林志評、許睿斌未據起訴）、林柏睿、黎志良、趙謙翰、李孟軒（4人同車，趙謙翰、李孟軒未據起訴），分乘兩輛自小客車到達現場，林進長則自行駕車至現場前來，無論其等係自動或被動聚集，亦不論是否係事前約定或臨時起意，其等自明知本件乃被告主動尋釁、首倡謀議，並可預見被告將與對方發生肢體衝突，猶加以聚眾助威，顯然係以被告馬首是瞻，而依其意思策劃、支配，是被告自居於本件犯行之「首謀」地位，並有下手實施強暴之行為，至為灼然，被告辯稱其並非首謀，顯係卸責之詞，不足採信。又被告迭於偵審均供承係持斧頭下手實施強暴，雖未扣案，但顯然係質地堅硬，當屬客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。

  ㈤綜上所述，本案事證明確，被告意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

　㈠核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。

　㈡本件被告為首謀，已如前述，就其所犯首謀犯行部分與其他僅為下手實施強暴之人，所參與犯罪程度不同，故不適用共犯之規定，公訴意旨漏未敘及被告為首謀，容有未洽，然經原審及本院告知上開罪名（見原審卷第272頁、本院卷第78頁），令被告得以攻擊防禦，自應由本院併予審理。

　㈢被告與其他同案被告就上開在公共場所聚集三人以上「下手實施」上開強暴行為部分，仍有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（最高法院111年度台上字第1756號判決判決意旨參照），然本罪之條文以「聚集三人以上」為構成要件，是主文之記載應無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），併予敘明。

　㈣按立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其「宣告刑」，以期符罪刑相當之理想。復基於罪刑法定原則之要求，刑法分則或刑事特別法就特定犯罪所規定之刑罰，均設有一定高低度之刑罰框架，即所謂法定刑。惟因犯罪行為情狀變化萬千，情節輕重懸殊，有時法定刑尚無法適當反應具體不法行為，為適應刑罰個別化之要求，刑罰法律另設規定加重、減輕、免除等各種事由，修正法定刑之範圍並限制法官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。其中，刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，有屬於借罪借刑之雙層式簡略立法者，其係以借行為人所犯原罪，加上其本身特殊要件為構成要件，並借原罪之基準刑以（得）加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。而刑法第150條第2項所列各款即屬分則加重之適例，惟其「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由（最高法院111年度台上字第3244號判決意旨參照）。本院審酌被告於深夜聚眾多人，對於素未謀面、毫不相識、並無仇怨的被害人，竟得遽予手持斧頭加以攻擊、毆打，目無法紀、氣焰囂張，對於公共安全、社會秩序及安寧造成相當程度之危害，復因而致被害人受有傷害，不法程度非輕、情節重大，爰依刑法第150條第2項之規定，予以加重其刑。

　㈤原判決認被告意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴犯行，事證明確，適用論罪科刑之相關法律規定，並審酌被告僅因為人出頭，而與他人一言不合，竟不思以理性方式處理解決問題，反糾眾於不特定人均得自由往來之公共場所，對於素不相識，毫無仇怨之告訴人，持用兇器加以毆打，恃強凌弱、罔顧法治，莫此為甚，嚴重危害公眾安寧及社會安全秩序，犯後仍圖僥倖，避重就輕，迄今亦未與告訴人達成和解（見原審卷第287頁），難認有何悛悔實據，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告遲至原審言詞辯論終結後，始知坦承犯行，具狀表示認罪，為時未晚，且告訴人業已就傷害部分撤回其告訴，犯罪所造成之損害尚非鉅大，及其所犯情節較其餘同案被告為重，而其餘被告均經判處法定最輕刑有期徒刑6月等一切情狀，量處有期徒刑8月，並就沒收部分，說明本件被告所持用之斧頭1支，為被告所有，乃平日工作所使用之工具乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第194頁），雖未據扣案，然亦無證據足認已滅失，爰依上開規定予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴認其並非首謀，為本院所不採，業經本院論述如前。被告上訴另認原審量刑過重，惟量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌被告之犯罪動機、情節、被告所為犯行產生之危害及犯後態度等情，依被告犯罪情形，量處有期徒刑8月，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形，故被告上訴認原審量刑過重，亦無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　27　　日

            刑事第三庭    審判長法　官  楊  真  明

　　　　　　　　　　　　        法　官  李  明  鴻

　　　　　　　　　　　　　      法　官  楊  欣  怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  孫  銘  宏

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　27　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第150條：

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。　　

附表：證據資料明細