裁判書系統

112年度上訴字第61號

上  訴  人 

即  被  告  趙龘譁

指定辯護人  本院公設辯護人  陳秋靜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第146號中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1824號；移送原審併辦案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4036、4037、4038號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、趙龘譁明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，且大麻植株於栽種收成後，可供製造為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用而栽種，竟意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於民國000年0月間某日，以通訊軟體Telegram向姓名年籍不詳之人購得不詳數量大麻花，並自大麻花中取得大麻種子8顆，即於同日起在新北市○○區○○路000巷00號12樓住處內，先將上開取得之8顆大麻種子，以濕衛生紙使之發芽，其中6顆種子皆腐敗未發芽，其餘2顆種子發芽成苗後，復移植至小盆栽，並以附表一編號7至9、18至21、24至27、29、30、32所示物品及工具，施以澆水、施肥、日照等照護，而栽種出大麻植株。嗣該2株大麻植株高度生長至20至30公分時，均因蟲害而枯死。

二、陳思妤（所涉幫助製造、販賣第二級毒品案件，另經臺灣南投地方法院110年度訴字第146號判決應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應向公庫支付新臺幣5萬元，未據上訴業已確定）與趙龘譁為男女朋友，竟基於幫助他人製造大麻之犯意，於000年0月間某日，以所持用廠牌「IPHONE X」並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，藉由傳送簡訊之方式，提供製作大麻餅乾及大麻軟糖之方法資訊予趙龘譁，使趙龘譁得以製造含有大麻成分之餅乾及軟糖。趙龘譁則另基於製造第二級毒品大麻之犯意，於000年0月間某日（起訴書誤載為000年0月間某日，應予更正），在不詳地點以不詳金額，向姓名年籍不詳成年人購得不詳數量之大麻花，即在上開新北市○○區○○路000巷00號12樓住處，依陳思妤所提供之製作方法資料，先將大麻花置放在烤箱加熱，以活化其中之四氫大麻酚，加熱後之部分大麻花則與奶油放置鍋中加熱攪拌，再將含有四氫大麻酚成分之奶油與麵粉混合，放置烤箱烘烤製作含大麻成分之餅乾（下稱大麻餅乾）；復將加熱後之部分大麻花，以酒精浸泡以溶解出四氫大麻酚成分之大麻菸油，再將含有四氫大麻酚成分之大麻菸油加入軟糖粉及果泥後，倒入模具製作含大麻成分之軟糖（下稱大麻軟糖），而以上述方式製造第二級毒品大麻。

三、趙龘譁亦明知大麻除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品以外，另經中央衛生主管機關公告為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：

（一）趙龘譁另基於轉讓禁藥之犯意，於製作上開大麻餅乾、大麻軟糖後之000年0月間某日，在新北市○○區○○路000號1樓之「厚呷早餐店」內，將前開所製造之大麻餅乾1個交付早餐店同事潘○○，而轉讓禁藥大麻予潘○○。

（二）趙龘譁另基於轉讓禁藥之犯意，於000年0月間某日，在上址「厚呷早餐店」內，將前開所製造之大麻軟糖1個交付潘○○，而轉讓禁藥大麻予潘○○。

四、陳思妤另基於幫助販賣大麻之犯意，於000年0月間某日起，接續以所持用廠牌「IPHONE X」並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，使用修圖美編軟體製作大麻產品之廣告宣傳圖片，並以趙龘譁所申請通訊軟體Telegram暱稱Angel帳號，在「草本國」群組錄製大麻產品宣傳資訊後，傳送「草本國」群組內成員以為廣告，使趙龘譁得以販賣大麻予「草本國」群組內成員。趙龘譁則明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，另基於販賣第二級毒品大麻之犯意，分別為下列行為：

（一）「草本國」群組內成員賴彥澄，見聞上開陳思妤為趙龘譁製作傳送之大麻販售資訊後，因而起意洽購大麻，並於110年3月11日之某時，以其所持用廠牌「RedmiNote8Pro」並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，與趙龘譁所持用廠牌「IPHONE 6S」行動電話聯絡後，由趙龘譁於同日以空軍一號宅配方式，寄送大麻花2克、大麻菸油2毫升及大麻軟糖5個，至雲林縣○○鎮○○路000號空軍一號斗六南北站，經賴彥澄於同日至上開斗六南北站領取，而將上開第二級毒品交付賴彥澄，並約定賴彥澄於日後給付價金新臺幣（下同）9450元，趙龘譁即以9450元價格販賣第二級毒品大麻予賴彥澄1次（迄今尚未收取價金）。

（二）趙龘譁於110年3月13日，以所持用廠牌「IPHONE 6S」行動電話，與賴彥澄所持用廠牌「RedmiNote8Pro」並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話聯絡後，由趙龘譁於同日以空軍一號宅配方式，寄送大麻菸油2毫升，至雲林縣○○鎮○○路000號空軍一號斗六南北站，經賴彥澄於同日至上開斗六南北站領取，而將上開第二級毒品交付賴彥澄，並約定賴彥澄於日後給付價金7000元，趙龘譁即以7000元價格販賣第二級毒品大麻予賴彥澄1次（迄今尚未收取價金）。

五、趙龘譁、賴彥澄（居住於南投縣竹山鎮，所涉運輸第二級毒品案件，另經臺灣南投地方法院110年度訴字第146號判決判處有期徒刑2年2月，未據上訴業已確定）與自稱「吉米小熊」之徐浩城（由檢察官另行偵辦），均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、運輸，且屬行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於000年0月間某日，由賴彥澄聯繫其友人鄭○○，使不知情之鄭○○同意代收包裹（鄭○○所涉運輸毒品罪嫌部分，經檢察官為不起訴處分確定），並將收件人鄭○○及收件地址為南投縣○○鎮○○路0段0號竹山郵局等資料提供徐浩城，由徐浩城指示位於美國境內真實姓名年籍不詳之成年人，在美國加利福尼亞州之薩克拉門托郡（SACRAMENTO），將內含第二級毒品大麻之毒品包裹1個，以郵件號碼CZ000000000US號之國際快捷包裹，由海外寄送至竹山郵局，並記載鄭○○為名義上之收件人，而利用不知情之郵務人員起運郵寄第二級毒品大麻進入我國境內。

六、嗣財政部關務署臺中關人員於110年3月16日查驗上開包裹，察覺內有大麻等物而予扣押（驗餘淨重合計466.36公克），並送法務部調查局航業調查處調查，循線於110年3月18日14時許，賴彥澄至竹山郵局簽收領取包裹時將其查獲，復經徵得賴彥澄之同意，由調查官陪同其將上開包裹以空軍一號寄送至新北市○○區○○○街000號三重站，於同日20時30分許，趙龘譁至上開三重站簽收領取包裹時，為警當場查獲，員警並徵得趙龘譁之同意，先後於110年3月18日22時10分許、110年3月22日15時許，前往新北市○○區○○路000巷00號12樓趙龘譁之住處執行搜索，分別當場扣得如附表二編號1至8、附表一編號1至21、24至34所示之物，再依潘○○、賴彥澄於110年3月19日警詢時所述，得知趙龘譁前述轉讓、販賣大麻製品之犯行，而查悉上情。

七、案經法務部調查局航業調查處報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、程序事項：

一、按修正後刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」該但書就有關係之部分若為無罪、免訴或不受理者，已不再視為亦已上訴，上訴人若未就該部分聲明不服，其提起上訴之效力不及於該部分（最高法院111年度台上字第1323號刑事判決參照）。依上訴人即被告趙龘譁（下稱被告）所提上訴狀所載，其係就原判決關於被告有罪部分提起上訴，檢察官則未予上訴。而起訴書犯罪事實欄所載關於被告涉嫌販賣大麻種子予賴彥澄部分（詳參起訴書第3頁第4行），經原審法院審理後，認為檢察官所為舉證尚無從說服法院形成被告有罪之心證，惟此部分如能成罪，亦與原判決業已論罪科刑之販賣第二級毒品大麻犯行屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（詳參原判決第17至18頁）。則檢察官既未就上述不另為無罪諭知部分提起上訴，依修正後刑事訴訟法第348條第2項但書，已無同條項前段「上訴不可分原則」之適用，亦即被告上訴範圍並不及於原判決不另為無罪諭知之部分，本院對此自無從併予審究，先此敘明。　　

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人於原審及本院依法調查上開證據之過程中（被告於本院審理期間始終未到庭），已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於原審及本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於原審準備程序時就此部分之證據能力表示同意（詳參原審卷二第320頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：　　

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審均坦承不諱（詳參偵字第1824號卷二第22至29、140至142頁，偵字第1824號卷三第31至33頁，原審卷一第40至48頁，原審卷二第319頁，原審卷四第64至73頁），核與同案被告陳思妤、賴彥澄所述情節相符（詳參偵字第1824號卷一第90至101頁，偵字第1824號卷二第35至41、102至104、155至156頁，原審卷一第36至38頁，原審卷三第96至99、277頁，原審卷四第64至73頁），並經證人潘○○、鄭○○於警詢、偵查中分別證述明確（詳參偵字第1824號卷一第28至35、109至114、159至166頁，偵字第1824號卷二第47至52頁）；復有掛號郵件簽收清單、法務部調查局航業調查處查獲證物啟封紀錄、通聯調閱查詢單、疑似毒品初步篩檢表及照片、財政部關務署臺中關110年3月17日中普業一字第1101003686號函、財政部關務署臺中關貨物扣押收據及搜索筆錄、運送單據、貨品外觀照片（詳參偵字第1824號卷一第18至19、21、38至60、171至175頁，偵字第1824號卷三第77至84頁）、空軍一號南北通斗南站寄貨單、空軍一號南北通三重站簽收領取表、白板筆記照片、網路郵局郵件查詢擷圖、通訊軟體對話截圖照片（詳參偵字第1824號卷一第134至135、136至137、138、151至154、167至170頁）、通訊軟體對話截圖照片、扣押物品照片、手機訊息及影像翻拍照片、通聯調閱查詢單（詳參偵字第1824號卷二第96至101、116至135、136至139、167至169、187至190、194至200頁）、手機訊息及影像翻拍照片（詳參偵字第1824號卷三第23至26頁）、扣押物品照片（詳參原審卷一第135至139、147至149、171至247頁），且有如附表一編號1至21、24至34、附表二編號1至8所示之物扣案可憑。又扣案疑似大麻之煙草檢品1包（驗餘淨重合計466.36公克），經檢驗具第二級毒品大麻成分，有法務部調查局110年3月22日調科壹字第11023202640號鑑定書，及法務部調查濫用藥物實驗室110年5月14日調科壹字第11023005610號鑑定書附卷可稽（詳參偵字第1824號卷二第84頁，偵字第1824號卷三第39頁）。又扣案如附表一編號6之盆子（原判決誤載為「盒子」）1個、28號之量杯1個、31號之疑似乾燥大麻之菸草檢品1包，附表二編號1號之疑似大麻餅乾1袋（驗餘淨重436.5公克）、2號之疑似大麻餅乾1袋（驗餘淨重1147.7公克）、3號之疑似大麻軟糖1袋（驗餘淨重172.2公克）、4號之疑似大麻軟糖1袋（驗餘淨重1481.6公克）、5號之疑似大麻膏1袋（驗餘淨重12.7公克）、6號之疑似大麻原料之菸草檢品1袋（驗餘淨重293.5公克）、7號之疑似大麻植株之菸草檢品1袋（驗餘淨重1.0公克），經檢驗均具大麻成分等情，有法務部調查局110年6月7日調科壹字第11023505900號鑑定書在卷為憑（詳參偵字第1824號卷三第44至71頁），足認被告前揭自白確與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號刑事判決參照）。被告於犯罪事實四（一）、（二）所示時、地，分別與賴彥澄約定以9450元、7000元之價格販售大麻花、大麻菸油、大麻軟糖等物，並先後交付前述第二級毒品予賴彥澄，已如前述。其與毒品交易對象賴彥澄既非誼屬至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將前揭第二級毒品販賣並交付賴彥澄，顯見此部分販賣第二級毒品犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之。堪認被告上開出售第二級毒品大麻而與賴彥澄進行交易，應均具有營利之意圖甚明。

三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。　　

參、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於犯罪事實一所載栽種大麻之犯行後，毒品危害防制條例第12條業經總統於111年5月4日以華總一義字第11100037511號令修正公布，並自同年5月6日起生效施行。依修正前該條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後該條文增列第3項規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。則依修正前之規定，若行為人意圖供製造毒品之用而栽種大麻，不分其是否基於供己施用之目的，亦不問其犯罪情節輕重，其法定刑一律為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金；而在上開法律修正後，行為人將因其是否基於供己施用之目的，及犯罪情節輕重與否，而異其刑罰效果，法定刑更可降至1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

二、經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，就被告關於犯罪事實一所示犯行，適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第12條之規定（同現行法）論處。

肆、論罪科刑：

一、罪名之認定：

（一）按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號刑事判決參照）。被告於犯罪事實一所栽種之大麻種子，其中2顆業已發芽成苗，並生長至大麻植株高度達20至30公分時，始因蟲害枯死，則其所栽種大麻既已出苗，該等栽種行為即達既遂之程度。

（二）又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院110年度台上字第6134號刑事判決參照）。查被告以犯罪事實二所載之烤箱加熱、混和奶油及麵粉、烤箱烘烤、酒精浸泡、混和軟糖粉及果泥、倒入模具等生產流程，製作內含大麻成分之餅乾及軟糖，足認被告係以人為加工方式，使大麻達於易於施用之程度，參諸前揭說明，顯已該當於製造第二級毒品大麻既遂之程度，殆無疑義。

（三）另按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，另經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以60年10月2日衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥。而轉讓具有禁藥或偽藥（以下除分別記載外，統稱為禁偽藥）性質之第二級或第三級毒品，在基本上符合毒品條例第8條第2項或第3項，及藥事法第83條第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。以第二級毒品為例，本院對於行為人轉讓具有禁藥性質之第二級毒品，未達毒品條例第8條第6項法定應加重其刑之一定數量予未懷胎之成年人（即毒品條例第9條第1項、第2項反面解釋），因同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依「重法優於輕法」原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院111年度台上字第5632號刑事判決參照）。被告於犯罪事實三（一）、（二）之部分，先後轉讓大麻餅乾、大麻軟糖予潘○○，並無事證足認已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，尚不符合毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項加重其刑之規定，就此部分自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

（四）再按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號刑事判決參照）。又按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言；嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國內之運輸亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。是毒品危害防制條例第4條所稱運輸毒品行為，係指本於運輸意思而轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之，倘其有運輸意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故行為人若知悉為毒品而故意受託運送，或為國際間之轉運者，均同有運輸毒品罪之適用（最高法院103年度台上字第4097號刑事判決參照）。大麻既為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，即屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所管制進出口物品。被告於犯罪事實五之部分，係透過綽號「吉米小熊」之徐浩城聯繫某不詳姓名年籍之成年人，自美國起運內含第二級毒品大麻之包裹，而將上開管制物品運輸走私入境臺灣，參諸前揭說明，無論係就運輸第二級毒品或私運管制物品進口之行為以觀，均已達於既遂之程度。

（五）查被告就犯罪事實一部分，其栽種大麻之目的，係為供自己施用，業經被告供明在卷，且其栽種期間甚短，規模非鉅，成株之數量亦僅2株，短期內均因蟲害而枯死，應認其栽種大麻之違法情節輕微，核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項之意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪。被告就犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告就犯罪事實三（一）、（二）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就犯罪事實四（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

二、公訴意旨認被告就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟被告所轉讓之第二級毒品大麻同屬禁藥，參諸前揭說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，較屬妥適。檢察官未見及此，仍以上開罪名提起公訴，尚有未洽，爰於同一社會基本事實之範圍內，就此部分依據刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為轉讓禁藥罪，並經原審及本院將變更後之罪名當庭告知被告及辯護人（詳參原審卷四第36頁，本院卷第274頁），應無礙於被告訴訟上防禦權之行使。　　　

三、被告因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。另被告因製造、販賣、運輸第二級毒品大麻等犯行，而持有大麻之低度行為，應為製造、販賣、運輸第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、被告與賴彥澄、徐浩城及在美國之成年人，就犯罪事實五所示運輸第二級毒品、私運管制物品進口等犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告利用不知情之鄭○○及國際郵件業者、中華郵政人員等人，涉犯前述運輸、私運大麻之犯行，均屬間接正犯。

五、被告以單一運輸、私運大麻包裹之行為，同時觸犯運輸第二級毒品、私運管制物品進口等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

六、被告就犯罪事實一至五所為，已分別涉犯意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪、轉讓禁藥罪（共2罪）、販賣第二級毒品罪（共2罪）、運輸第二級毒品罪，前揭各次犯行截然可分，犯罪時間亦有差異，足徵被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、減輕其刑之事由：　　

（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。又被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，而依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，從立法目的與規範體系以觀，及憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院最近一致之見解（最高法院110年度台上字第4155號刑事判決參照）。被告就犯罪事實二、三（一）、（二）、四（一）、（二）、五所示製造第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪等部分，均於偵查、原審審理期日及本院上訴狀表明認罪（詳參偵字第1824號卷二第22至29、140至142頁，偵字第1824號卷三第31至33頁，原審卷四第64至73頁，本院卷第25頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（二）而犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。被告於本案遭查獲運輸第二級毒品之犯行後，即向員警提供毒品來源即「吉米小熊」之具體事證，因而查獲共同正犯徐浩城乙節，有臺灣南投地方檢察署110年11月23日投檢云孝110偵1824字第1109023142號函、法務部調查局航業調查處110年11月29日航處緝字第11052551990號函在卷可佐（詳參原審卷二第351、253頁）。堪認被告就其所犯運輸第二級毒品罪部分，既已供出毒品來源並因而查獲其他正犯，顯然符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，考量被告於本案自海外運輸第二級毒品大麻入境之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依法減輕其刑，並遞減之。

（三）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意從事意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪、轉讓禁藥罪（共2罪）、販賣第二級毒品罪（共2罪）、運輸第二級毒品罪，均有助長毒品流通之虞，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。尤其被告更涉有境外運輸、產製大麻等嚴重犯行，對於國內毒害之氾濫程度更足以產生重大影響，其犯罪所生危害更鉅，自不宜遽依刑法第59條酌減其刑。況被告前揭所犯各罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，當無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。　　　

八、檢察官移送原審併辦部分（臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4036、4037、4038號），核與起訴書所載被告犯行，其犯罪事實相同，屬同一案件，業經併案意旨書詳予載明（詳參原審卷一第378頁），本院自應併予審理。

伍、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯運輸第二級毒品等罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為碩士之智識程度，經濟勉持之生活狀況，其明知大麻為列管之第二級毒品、禁藥，危害身心，仍無視禁令，被告為供己用而栽種大麻，製造第二級毒品大麻餅乾及軟糖，復無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓大麻餅乾及軟糖予他人施用，復為貪圖不法利益，鋌而走險販賣大麻，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，甚而與賴彥澄共同運輸大麻進入臺灣，所運輸之大麻重量達466餘公克，如流入市面，將嚴重助長毒品之泛濫，對社會治安、善良風氣及人民健康，均造成至鉅之危害；惟念及被告於犯罪後坦承犯行，尚見悔意，復衡酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表三編號1至4、6至8主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑6年。復就沒收部分說明如下：

（一）被告所運輸而經財政部關務署臺中關人員於110年3月16日扣案之乾燥大麻1包（驗餘淨重合計466.36公克），及其所製造而經員警於110年3月18日扣案如附表二編號1至6所示之物，經送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗所耗損之第二級毒品大麻，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

（二）次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。是扣案如附表一編號31之大麻枯枝及附表二編號7之大麻植株，經送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，依上開說明，其非屬第二級毒品，然為被告為意圖製造毒品供自己施用，以大麻種子栽種而成，大麻種子既屬違禁物，由大麻種子發芽生長之大麻植株，亦係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又扣案如附表一編號7至9、18至21、24至27、29、30、32所示之物，均為被告所有，且供本案裁種大麻所用；扣案如附表一編號1至6、10至17、28所示之物，均為被告所有，且供本案製作大麻所用，業經被告陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案附表一編號34之夾鏈袋1袋，為被告所有，係供其分裝大麻餅乾、軟糖使用，經被告陳明在卷，屬被告預備供犯製造第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

（三）本案被告就犯罪事實四（一）、（二）所示販賣第二級毒品大麻，犯罪事實五所示運輸第二級毒品大麻等犯行，其聯絡時所使用之扣案如附表二編號8號所示廠牌「IPHONE6S」行動電話1支，屬被告所有等情，業據其供述明確，是扣案附表二編號8號之廠牌「IPHONE6S」行動電話1支，確為被告犯本案販賣、運輸第二級毒品大麻所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（四）至扣案如附表一編號22、23、33號所示之物、附表二編號9、10號所示之物，查無其他事證，足認與本案有關，爰均不予宣告沒收。　　

二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

三、被告上訴意旨略以：

（一）就製造第二級毒品部分，被告製造大麻軟糖及大麻餅乾之動機，係以自身經驗認為大麻曾經緩解其精神疾病痛苦，認為大麻對人體較無風險，且其製作之軟糖及餅乾實際大麻含量偏低，被告雖為碩士畢業，但反而因其智識程度而接觸國外大麻合法化趨勢之相關資訊，足認被告主觀上並無重大惡性，造成危害社會程度非屬重大；就販賣第二級毒品部分，被告雖有販賣意圖，但同意買受人賴彥澄賒帳，不急切取得販賣對價，是其主觀犯意及造成損害之程度非屬重大；就運輸第二級毒品部分，被告運輸之大麻有部分欲供己施用，且其對於大麻之危害性有所誤認，主觀惡性不高；就栽種大麻部分，被告僅種植8顆大麻種子，其中6顆腐敗未發芽，另2顆於成苗後枯死，實際上並無大麻產出；就轉讓禁藥部分，被告所轉讓物之實際大麻含量極低，造成社會危害甚低。原判決漏未審酌被告上開犯罪動機、目的、犯罪所生危害，就前述各罪之量刑仍屬過重，請依刑法第57條及第59條規定，予以減刑。

四、惟查：

（一）按法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢。而大麻業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，而為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，同時亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品。被告於上訴理由中，既一再強調其具有碩士學歷，又因具有相當智識程度而接觸國外資訊，並得悉衛生福利部食品藥物管理署將大麻改以一般藥品列管（詳參刑事上訴狀第6至7頁），可知被告應有足夠之智識程度及探查能力，獲悉我國對於大麻仍列為第二級毒品管制之嚴正立場，否則當不致輕易舉出衛生福利部之立法動態以自圓其說。且被告動輒提及國外對於大麻管制如何寬鬆，其又非長期定居海外之僑民或外國人，自無可能只知外國立法、卻不識本國法制，是其就國內嚴格限制大麻進口、製造及販售之規範情形，理應知之甚詳而非陌生無知。綜觀被告之上訴理由，猶以自身具有較高學歷並得知國外風潮，作為合理化其運輸、販賣、製造第二級毒品大麻之託辭，進而得出被告主觀上並無重大惡性之結論，無異形成「學歷知識程度愈高之犯罪行為人，對於國內法律認知能力愈低」之奇特論述，殊屬謬誤，毫不足取，益加彰顯被告欠缺自省能力、心存僥倖之犯後態度，更無可值憫恕、從輕量刑之可言。

（二）再就被告製造大麻餅乾、大麻軟糖之動機以觀，縱使被告所稱其曾經罹患精神疾病而有緩解痛苦不適症狀之需求等情屬實，衡情自應向身心科醫師尋求專業處置或意見，本不應擅自施用第二級毒品大麻而身染毒癮，更不該藉由製造、販賣、轉讓大麻相關製品，並提供他人施用以擴散毒害。尤其被告縱使未及向賴彥澄收取購毒價款即已為警查獲，然其既係基於營利之意圖而將大麻花、大麻菸油、大麻軟糖售予賴彥澄，足徵被告仍係圖謀獲取不法經濟利益，始甘冒不法鋌而走險，自不能因員警積極追查而使其犯行及早曝光，致被告不及收取賴彥澄所賒欠之購毒價款，反而以此作為減輕被告刑責之事由。另被告所製造、販賣、轉讓之大麻軟糖、大麻餅乾，其外觀、質地極易與一般日常用品之糖果零食產生混淆，而降低施用者乃至社會大眾之戒心，更可能造成第二級毒品大麻四處蔓延之危害，尚不因其基於不法利潤考量而添加較少含量之大麻，即可降低被告之罪責程度。從而，被告徒憑上情主張原判決未予考量其犯罪動機、目的、所生危害而量刑過重，自非允洽，無足為採。　　　

（三）另按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院若已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則不得指為理由不備（最高法院111年度台上字第4940號刑事判決參照）。原判決就被告上開各罪量處之宣告刑及所定應執行刑，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。雖原判決對於被告之犯罪動機、目的、所生危害等事項，並未區分各罪之特殊情形而於理由內逐一詳加論列說明，然依其理由敘述，已提及衡酌被告犯罪動機、目的、所生危害「等一切情狀」，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字較為簡略而已，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨）。被告上訴理由竟稱原判決並未實質審酌，而有判決不載理由之違法等語，恐係刻意誤導曲解，亦非允洽，不足為採。又被告前揭所為，不乏製造、運輸、販賣、轉讓、栽種大麻等諸多類型之毒品犯罪，對於國內毒害之氾濫程度更足以產生重大影響，其犯罪所生危害甚鉅，顯不足以引起一般人普遍之同情，自不宜遽依刑法第59條酌減其刑，業經本院詳予論述如上，毋待贅言。被告提起上訴空言主張本案仍屬情輕法重，應有刑法第59條之適用，自屬無憑，殊非可取。

（四）從而，被告仍執前詞指摘原審適用法律違誤且量刑不當，並據以提起本件上訴，均無理由，其上訴應予駁回。

五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴及移送併辦，檢察官謝志明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

          刑事第十二庭    審判長法　官  張  國  忠 

　　　　　                      法　官  陳      葳

　　　　　　　      　　　　　  法　官  高  文  崇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　       　　 書記官  施  耀  婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                 

附表一：

附表二：

附表三：