裁判書系統

112年度侵上訴字第20號

上  訴  人 

即  被  告  A男  （○○○代號0000000000000A之男子，真實

選任辯護人  王國棟  律師

            王柏硯  律師

            林銘翔  律師

上列上訴人因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣彰化地方法院110年度侵訴字第50號中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第10450號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其犯罪事實欄一、(一)之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，及所定應執行刑部分，均撤銷。

A男被訴如起訴書犯罪事實欄一、(一)之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻部分，無罪。

其餘上訴駁回。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、有罪部分：

一、程序方面及證據能力之說明：

(一)程序部分：

　　按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦規定甚明。是本判決書關於被害人甲女及其有關之親人【含上訴人即被告A男（下稱被告）及被害人甲女之其餘家屬等人】部分，因均有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰以代號或記載其與被害人甲女關係之方式予以遮掩之，先予敘明。

(二)證據能力方面：

 1、被告及其辯護人於被告之上訴理由及本院準備程序、審理時，雖曾表示被告於原審之自白，純係為訴訟策略之考量而概括認罪，欠缺針對個別犯罪事實自白之真意，且主張與事實不符，故認被告上開自白不具有證據能力等語（見本院卷第67、92、261頁）。然被告於本院準備程序時已供明確認伊於本案歷次所述均係出於自由意志之陳述（見本院卷第68頁），且於本院審理時亦表示對於包含其原審在內之全部供述，均沒有意見（見本院卷第252頁），且被告及其辯護人既未主張或提出被告於原審之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為之情事，復經查與事實相符（詳如後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自具有證據能力。

 2、被告固曾於其上訴意旨爭執證人即被害人甲女之母親丙女於警詢所為之證述，認屬審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第92頁）；惟此部分已據被告及其辯護人於本院審理時，更正表示對於上開證人丙女警詢所述之證據能力沒有意見（見本院卷第249頁）。而按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用證人丙女於警詢所述及其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第245至276頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告固坦認伊有於上揭時、地親吻被害人甲女及要求被害人甲女撫摸其生殖器等情不諱，然仍矢口否認部分之犯行，被告就其上開否認部分之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、A男只是親吻甲女的臉、不是嘴巴，未以其舌頭碰觸甲女之舌頭，因當時房間內尚有甲女之哥哥即乙男及被害人甲女之2位表兄弟在場，故A男不可能去親吻被害人甲女之嘴巴。又A男案發時沒有主動撥放A片給甲女看，當時是因乙男以其配偶戊女之手機不小心點開A片，並與表兄弟們大喊很難看，A男才把手機搶過來看，A男只有看了一下，就把手機的A片關掉，且A男沒有拉下甲女之內、外褲，是隔著甲女的褲子從外面摸其陰部，並拉著甲女的手在其褲子外面由下往上摸其生殖器。2、關於A男否認「以舌頭碰觸被害人舌頭」、「褪去甲女內、外褲」、「撫摸甲女臀部」、「以手機播放成人影片給甲女觀看」、「要求甲女吸吮其胸部」部分，因甲女此部分之證述，核與A男警詢供述及乙男於警詢之陳述有所矛盾，亦無法排除幼童指述虛偽之風險，是甲女此部分所述，是否屬實，尚為有疑。至丙女警詢之證述係屬於甲女證述之累積證據，不得補強甲女證言，應認此部分犯罪事實尚乏積極證據可資佐證，是否確與客觀真實相符，應有可疑等語。惟查：

(一)本案係因被害人甲女之母親即丙女，於110年7月26日13時許前往探視被害人甲女時，經被害人甲女於同日15時許，告知丙女有關被告對其親吻嘴巴、伸舌頭，也有叫其舌頭伸出來，以手摸其重要部位，要求其看噁心影片，雖其說不要看，被告仍叫其要看，且除了摸被害人甲女以外，還一直抓著被害人甲女的手放在被告褲子裡，教其要上下移動，當時乙男在同一房間內看平板電腦等情，丙女乃接走被害人甲女並至警局報案等情，已據證人丙女於110年7月27日警詢、偵訊時具結證述在卷（見110年度偵字第10450號公開卷〈下稱偵卷〉第34頁、110年度他字第1855號卷〈下稱他卷〉第43至45頁）。又因經社工評估後，認有使被害人甲女進入減述程序調查之必要，乃報請檢察官指揮偵訊，此亦有「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表（見他卷第3至5頁）、臺中市政府警察局大雅分局偵查隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見他卷第7至8頁）在卷可稽，此部分事實，可為認定。

(二)又證人即被害人甲女經警方報請臺灣彰化地方檢察署檢察官，依上開性侵害案件減述作業程序而為偵訊後，旋即於110年7月27日下午3時30分許，在該署談話室內訊問證人即被害人甲女，並經本院於準備程序時當庭播放證人即被害人甲女該次偵訊之錄影光碟進行勘驗後製有勘驗結果（見本院卷第137至162頁）在卷可憑。而證人即被害人甲女於該次偵訊時，針對檢察官訊及其於昨日告知母親丙女之內容時，明確提及伊有向丙女提及關於被告有親伊、摸其尿尿、下面的地方及屁股，被害人甲女並比出被告如何教其以手上下在其生殖器移動之姿勢（被害人甲女比出雙手交叉半圓圈狀相疊、上下移動之動作）等情（見本院卷第145至146頁），且稱被告有以手機播放變態的影片（也就是「男生跟女生在那個」的影片）給伊看等語（見本院卷第147至148頁），復於檢察官問及最近一次的情形時，證人即被害人甲女陳明事發之日期為上禮拜五（註：同於被告在警詢時供認之110年7月23日，見偵卷第20頁）晚上，地點在住處之阿公即被告2樓房間，當時還有其哥哥即乙男在場，且就案發過程陳明或以輔助娃娃示範動作表示：阿公當時要伊幫他擠痘痘，阿公開始抱著伊、親伊，叫其嘴巴張開，阿公自己的舌頭跑進去到她的舌頭裡面，伊有咬阿公的舌頭，且阿公把伊外褲及內褲拉下至腳踝處，用手一直摸其下體部位，阿公摸其屁股，給伊看手機內的變態影片，接著阿公抓住她的手伸進去他的褲子裡面上下移動，還有把她的頭塞去吃阿公的胸部（阿公沒有穿上衣、只有穿內褲），伊有要挪開，但阿公把她的頭按過去，叫其一直吸等語綦詳（見本院卷第149至154頁）。衡以依被告於警詢時坦認伊有於110年7月23日，在其房間內，以手部「打到」被害人甲女之陰部，及被害人甲女之手部亦有觸及其生殖器等語（見偵卷第15至18頁），並供稱：伊確曾與被害人甲女嘴對嘴親吻過，但忘記有沒有伸舌頭，應該沒有等語（見偵卷第16頁），及於偵訊時供承：伊係於110年7月23日，出手摸甲女陰部、有拉著甲女的手摸其生殖器，如同其之前在警詢所述等語（見偵卷第76至77頁），復於原審111年6月24日準備程序及111年12月6日原審審理時均表示認罪（見原審公開卷〈下稱原審卷〉第85、140頁），足認證人即被害人甲女前揭偵訊所述，並非虛妄而均足採信。

(三)證人即被害人甲女上揭偵訊所述，除有被告於警詢、偵訊及原審之自白可為補強外，並經證人即案發時在同一房間內之乙男（為被害人甲女之兄），於110年7月27日警詢時證稱：於上星期五晚上8點左右，爸爸、奶奶和最小的妹妹去超市買東西，家裡剩下我和妹妹即甲女，阿公在2樓房間，原本我和甲女在客廳，阿公就在樓上叫甲女幫他拿充電器上去，甲女就把充電器拿去給阿公，後來因為甲女沒有下樓，我想說沒有人陪，就上樓去找甲女，那時打開阿公房間的門，看到甲女站在床鋪上，阿公站在地板，我就在阿公房間另一張床上玩手機，玩手機到一半，我看到阿公和甲女躺在同一個床鋪上蓋著棉被，我有看到阿公的手在棉被裡動，因為動的時候棉被有凸出來，所以我知道阿公是在摸甲女尿尿的地方那個位置，阿公蓋著棉被用自己的手在自己尿尿的地方在動，甲女的手也有在阿公尿尿的地方在動，印象中阿公有先跟甲女講了些什麼話，甲女才去摸阿公尿尿的地方，但我沒有聽清楚是講什麼，後來我就下樓煮泡麵等語（見偵卷第40頁）。酌以證人乙男當時已為國小三年級即將要升上國小四年級之年紀（見偵卷第37頁），顯然具有得以清楚觀察及描述所見周遭事物之能力，且雖被告當時將自己與被害人甲女以棉被蓋住（此亦據被告於本院審理時陳明無誤，見本院卷第255頁），仍應無礙於證人乙男得以經由被告及被害人甲女手部移動致棉被突起之部位、證人乙男對於人體構造之瞭解及其當時所見被告與被害人甲女所處之相對位置等情，判斷被告及被害人甲女手部觸摸之處為何人之何一部位之正確性，證人乙男前開證述，足為可信，而可為證人即被害人甲女於偵訊證述內容之補強佐證。至雖證人乙男就被告於案發時對被害人甲女猥褻之動作，未如證人即被害人甲女於偵訊時所述詳盡或完整，然因證人即被害人甲女於案發時為身歷其境之人，且被告有以棉被覆蓋在自己及被害人甲女之身上，證人乙男初始又在玩手機，是以證人乙男所述情節未如證人即被害人甲女偵訊陳述詳實，核與一般經驗法則並不相違，故尚不得因此即認證人乙女與證人即被害人甲女前開所述有所矛盾或具有瑕疵，且有關被告對被害人甲女強制猥褻之情節，自應以全程親身經歷過程之證人即被害人甲女於偵訊所述較為可採。被告以證人即被害人甲女偵訊所述，與伊所為辯解不合，且認與證人乙男警詢所述有所矛盾，而認非可憑採云云而為置辯，並無可採。

(四)雖被告於本院審理時辯稱：案發時因房間內尚有乙男及其2位表兄弟在場，故伊不可能去親吻甲女之嘴巴，亦未將其舌頭伸入甲女嘴內，當時並未將甲女之內、外褲褪去，沒有撫摸甲女臀部或以手機播放A片給甲女觀看云云。然被告於本院審理時自承伊於案發時有叫被害人甲女摸其生殖器，及隔著被害人甲女褲子外面對其撫摸等語（見本院卷第254至257頁），則被告所辯因房間內另有乙男之表兄弟2人在場，故其不可能作出親吻被害人甲女嘴巴等猥褻動作云云，已然有邏輯上之矛盾，非為可採。而依被告所辯，伊係在乙男及其表兄弟2人等多人在場時，要求被害人甲女摸其生殖器，及隔著被害人甲女褲子外面對其撫摸，已難認合於事理之常；又證人乙男於警詢時已明確證述：「我表哥（國小4年級）星期五晚上有來我阿公家住，我表弟（國小2年級）是星期六早上才來我阿公家玩。是我姑姑帶他們來的」等語（見偵卷第39頁），且證人即被害人甲女於偵訊及證人乙男於警詢時，就被告於案發時對被害人甲女猥褻之在場人員及過程，均未提及有被告所辯之乙男及其2位表兄弟在場，亦未敘及乙男有點開戊女手機A片等情，證人即被害人甲女、證人乙男上開就此部分所述一致，足認被告辯稱當時另有被害人甲女及乙男之2位表兄弟在場，顯屬不實編派之詞，被告辯稱：案發當時房間內除伊與被害人甲女及乙男外，另有乙男及其表兄弟2人在房間內云云，顯無足採。從而，被告另辯稱：案發時係因乙男以戊女之手機不小心點開A片，並與表兄弟們大喊很難看，伊才把手機搶過來看，只看了一下，就把手機的A片關掉云云，亦屬事後卸責之詞，非為可信。再被告於本院固復否認伊有「親吻被害人甲女嘴巴」、「以舌頭碰觸被害人舌頭」、「褪去甲女內、外褲」、「撫摸甲女臀部」、「以手機播放成人影片給甲女觀看」、「要求甲女吸吮其胸部」等行為，惟被告於警詢時已坦認伊曾與被害人甲女以嘴對嘴之方式親吻，並先表示其「忘記」有無伸舌頭後，方稱「應該」是沒有等語（見偵卷第16頁）；復參以證人即被害人甲女於前揭偵訊之初，得以自行陳述其就讀之國小年級、出生年月日、其住處位於彰化、與其同住之人有伊父親丁男、祖父即被告、祖母即戊女、哥哥乙男及妹妹，及丙女係於昨日將其與哥哥乙男及妹妹均帶離上開住處等情（見本院卷第139、141、143頁），核與被告於警詢時供述：伊為被害人甲女之祖父，被害人甲女之父親即丁男為其小兒子，伊於案發時與戊女、丁男（已與丙女離婚）、被害人甲女、乙男及被害人甲女之妹妹同住，丙女於110年7月26日下午將被害人甲女、乙男及被害人甲女之妹妹帶走，被害人甲女當時為9歲〈註：指虛歲〉等語（見110年度偵字第10450號公開卷〈下稱偵卷〉第12、13頁），互有相符之處，且被告於警詢時自述伊案發時僅穿著1條內褲（見偵卷第16頁），亦與證人即被害人甲女於偵訊時證述被告當時沒有穿上衣、只有穿內褲一節（見本院卷第154頁之勘驗證人即被害人甲女偵訊錄影光碟之勘驗結果）相符，足認證人即被害人甲女具有依其真實記憶而為正確陳述之能力，且就有關被告係如何「親吻被害人甲女嘴巴」、「以舌頭碰觸被害人舌頭」、「褪去甲女內、外褲」、「撫摸甲女臀部」、「以手機播放成人影片給甲女觀看」、「要求甲女吸吮其胸部」等行為，均為具體而詳盡之描述、或以操作輔助娃娃之方式顯現而為表達。衡酌被害人甲女接受偵訊時年僅8歲，而屬純真童稚之年，當無可能不實杜撰誣陷身為其祖父之被告，且於偵訊過程中，未見訊問之檢察官有何誘導等不當之情（此據被告之辯護人於本院準備程序確認在卷，見本院卷第163頁），復參佐被告於警詢、偵訊之部分自白，及於原審表明認罪，並於本院審理時供認案發時其手中確曾持有正在播放A片中之手機，及伊有看了一下等情（見本院卷第256頁），相較於說詞反覆之被告辯解，應以證人即被害人甲女前揭於偵訊之證述，較為可信。被告否認有上揭對被害人甲女強制猥褻之行為，及以被害人甲女年幼，而認無法排除幼童指述虛偽之風險，並據此質疑證人即被害人甲女偵訊所述、且有證人乙男警詢佐證為真實之可信性，非為可採。

(五)而有關被告及其辯護人於本院原聲請付與證人即被害人甲女上開偵訊錄影光碟之部分，已據其等於本院準備程序同意以由本院進行勘驗之方式取代，並同時表明捨棄交付證人即被害人甲女偵訊錄影光碟之聲請（見本院卷第136頁），附此說明。

(六)基上所述，本件事證明確，被告前開對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行，足可認定。　　

三、法律適用方面：

(一)所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念，此有最高法院100年度台上字第393號判決意旨可資參照。又按刑法第224條所稱之其他違反被害人意願之方法，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國兒童權利公約第19條第1項規定之意旨，以及公民與政治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項及上開2公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘行為人對7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為猥褻，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為。

(二)查被告如犯罪事實一所為，依社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，自屬於猥褻之行為，其以前開違反被害人甲女意願之方法，而對被害人甲女為猥褻之行為，是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告為被害人甲女之祖父，與被害人甲女具有家庭暴力防治法第3條第3款所指之家庭成員關係，被告所犯之罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。

(三)被告如犯罪事實欄一所示先後多次對被害人甲女所為之猥褻行為，係於密接時間、地點所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

(四)按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。是以刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑，然被告對被害人甲女所犯之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，不再依同條項前段規定加重處罰，附此敘明。

(五)被告上訴意旨固略以：本案縱認被告有違反甲女之意願而為強制猥褻之行為，惟被告行為時未使用嚴重之暴力手段，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告身為甲女之祖父，長期照顧甲女，主觀上並無為強制猥褻行為之動機，而係愛護照顧甲女之日常互動，主觀上自始非持重大惡意之動機，又其在原審具狀聲請啟動修復式司法程序，甚且在丙女所提之刑事附帶民事訴訟事件中，表現誠意積極與被害人甲女及其母丙女調解，且續為履行成立調解之賠償損害中，堪認被告所為之客觀犯罪情節尚屬輕微，且與加重強制猥褻罪之典型罪行有別，而有情輕法重之憾，縱依刑法第224條之1規定處以最低3年之刑度，猶有過苛，故請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然查，按刑法第59條所定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行、犯罪之動機、手段及其犯罪後之態度，均僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。又被告自稱其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告一節（見本院卷第27頁），與卷附臺灣高法院法院被告前案紀錄表（見本院卷第45頁）所示有所出入，且其前開自述伊主觀上並無強制猥褻行為之動機，而係出於愛護照顧甲女之日常互動云云，亦與本院前開認定之犯罪事實有別，自無可作為被告請求適用刑法第59條之理由。再本院酌以被告上開對其孫女即被害人甲女犯強制猥褻之犯罪型態，不僅有違倫常，且被害人甲女於案發時僅為年滿8歲之兒童，其行為對被害人甲女之身心發展造成之損害非輕，被告所為在客觀上實無何足以引起一般同情而認科以最低刑度猶嫌過重之情事，自無刑法第59條規定之適用。被告前開此部分之上訴內容，非有理由。

四、本院駁回上訴【指原判決關於其如犯罪事實欄一、(二)之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分】之說明：

　　原審認被告所為如其犯罪事實欄一、(二)之對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行之事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告為被害人甲女之祖父，明知被害人甲女於案發時年僅8歲，至為年幼，竟為滿足個人性慾，違反倫常，而以違反被害人甲女意願之方式，對被害人甲女為上開強制猥褻之行為，戕害被害人甲女之身心健康與人格發展甚鉅，亦可能損及被害人甲女日後對於人際關係之信任，犯罪情節嚴重，實屬不該，並考量被告犯後雖大致坦承犯行，且已與被害人甲女及其法定代理人達成和解並取得原諒，有臺灣彰化地方法院111年度彰司刑移調字第605號調解程序筆錄(見原審卷第135頁。註：上揭調解程序之聲請人為被告、相對人為被害人甲女（法定代理人丙女）、兼法定代理人丁男，調解內容略以：被告願給付甲女及甲女之父新臺幣〈下同〉12萬元，於調解前已給付8萬元，餘額4萬元自111年12月起按月於每月20日前給付5000元至清償完畢為止，如有一期遲誤給付，視為全部到期，並同意直接匯入甲女之帳戶〈帳號詳卷〉中，相對人其餘民事請求權拋棄，並不再追究被告之刑事責任等情，並經丁男於本院審理時表示其已與丙女商談被告前面給付的8萬元由伊收取，至後面分期付款的4萬元部分，則歸其後取得監護權之丙女收取等語〈見本院卷第259頁〉）在卷可參，兼衡被告前曾於70餘年間有贓物案件之刑案紀錄之素行(參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示)，及其家庭、婚姻狀況，自陳之學歷、工作經歷等一切情狀，於其據上論斷欄中，依判決格式簡化原則，引用刑事訴訟法第299條第1項前段之程序法條文，就被告所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，判處有期徒刑參年陸月，核原判決此部分之認事用法並無不當，本院兼為考量被告於原審調解成立迄上訴本院辯論終結前，固均依上揭調解條件續為履行（有被告提出之帳戶明細、匯款申請書、網路匯款交易明細等影本在卷可憑，見本院卷第111至115、207、211、215頁），然被告此部分續為履行調解條件之情狀，因屬已為原審量刑時所預期、並將被告此部分犯罪後態度予以涵攝評價在內之量刑事由，故本院尚無可再行重覆作為對被告更有利之科刑事項等情，認原判決之量刑亦稱妥適。被告上訴意旨執前詞否認犯罪及請求依刑法第59條之規定酌減其刑並從輕量刑部分，依本判決前揭理由欄二、(一)至(六)所示之事證、說明，及前開理由欄三、(五)所示之論述，均為無理由；又被告上訴理由另主張伊上開如原判決犯罪事實欄一、(二)所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻之罪，應與倘成立犯罪之如原判決犯罪事實欄一、(一)所示對未滿14歲之女子犯強制猥褻之罪，僅成立接續犯之實質上一罪等語部分，因本院已將原判決如其犯罪事實欄一、(一)之對未滿14歲之女子犯強制猥褻之罪部分予以撤銷，並改為無罪之諭知（詳如後述），故被告此部分上訴，因乏所據，亦為無理由。依上所述，被告前開此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：　　

一、公訴意旨另略以：被告為被害人甲女之祖父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，並與被告之妻（戊女）、被害人甲女之父（丁男）、兄長（乙男）、妹妹同住在一起。被告明知被害人甲女未滿14歲，懵懂無知，無法表達合意之性自主決定能力，為逞性慾，竟基於加重強制猥褻之犯意，於110年7月23日前某日，利用其妻（戊女）住院，被害人甲女之父（丁男）須前往醫院照顧其妻之機會，趁夜間甲女之兄長（乙男）、妹妹均熟睡之際，先將其胸部對準被害人甲女嘴部，之後對欲上廁所而醒來之被害人甲稱：阿公親妳好不好等語，並趁被害人甲女未及回答，旋即親吻被害人甲女之嘴巴，並脫去被害人甲女之外褲與內褲，及持粉紅跳蛋摩擦被害人甲女之陰部，隨後A男掀起被害人甲女上衣，以口含住被害人甲女胸部，並抓起被害人甲女的手放置在其生殖器上(中間隔著A男外褲)。嗣因被害人甲女於110年7月26日向其母（丙女）告知遭被告親吻胸部跟觸碰下體等情，經丙女報警處理，而為警於被告家中扣得粉紅色跳蛋1個，始循線查悉上情，因認被告另涉有刑法第224條之1之加重強制猥褻罪（其所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款所定「對未滿14歲之女子犯之者」之情形，應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，且因上開家庭暴力罪嫌無科處刑罰之規定，故應依前開刑法規定予以論罪科刑）之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、證據能力方面：

    按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。　　

五、本院查：

(一)有關妨害性自主罪之性侵害案件，常因被告與被害人間各執一詞，且被害人所指事發處所及過程隱密，並無第三人在場聽聞為證，乃常致真相難以究明；惟刑事訴訟法對於證據之調查、採證，有其法定之原則，且無罪推定復為刑事案件之主軸，倘檢察官之舉證尚無法使法院達於被告有罪之確切心證，即應將利益歸於被告，應認被告罪嫌不足而為無罪之諭知，以免冤抑，此乃法官依法應為之判斷、處置。而被告經諭知無罪，並不等同被害人即為誣告，而係因法定之證據採證原則，無法使法院達於有罪之確信，先予敘明。　　

(二)按被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指外，並須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號、95年度台上字第6017號刑事判決意旨參照）。查：

 1、證人即被害人甲女固曾於偵訊時稱：A男曾於阿嬤即戊女住院時，利用其父親即丁男去照顧戊女之際，在晚上要睡覺時，於乙男及妹妹都睡著後，A男先將其胸部對準其嘴部，之後又親吻其嘴巴，並脫其外褲與內褲，持粉紅跳蛋摩擦其陰部，且掀起甲女上衣，以口含住其胸部，並抓起其手部放置在其生殖器上(中間隔著A男外褲)等語（見本院卷第155至159頁之本院勘驗證人即被害人甲女偵訊錄影光碟之勘驗結果），且證人即被害人甲女之母親丙女於警詢時陳稱：伊曾聽甲女說A男對其強制猥褻2次，第1次是在甲女奶奶腳部開刀去住院期間的某天晚上8、9時許，發生在A男的房間內，甲女說爸爸去醫院照顧奶奶，甲女與哥哥在家中，A男用手有摸甲女的重要部位，也有用嘴巴親其胸部，也叫甲女親A男的胸部等語（見偵卷第35頁），及於偵訊時稱：甲女說第1次是在1年多前，奶奶住院開刀期間，爸爸都在醫院照顧她不在家，留她們兄妹在爺爺房間跟阿公睡，甲女說妹妹跟哥哥都睡著了，阿公就開始親吻她，甲女說阿公還有拿1個東西，她說阿公有說那個東西叫跳蛋，然後阿公就拿那個東西用她的下面等語（見偵卷第45頁）。然證人丙女上開於警詢、偵訊所述關於被害人甲女指述遭被告強制猥褻之情形，均係聽聞自被害人甲女之轉述，證人丙女並未親身在場見聞過程，則證人丙女所為陳述既係單純聽聞自被害人甲女之說詞，並於事後向員警、檢察官轉述，應與被害人甲女之陳述被評價為具有同一性，核屬告訴人甲女指訴之累積證據，而不具補強證據之適格，且被告於原審概括認罪之自白，已據被告於本院否認其真實性而有不一，又檢察官起訴書所舉之報請檢察官/法官指揮偵訊「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表、現場照片、現場位置圖、性侵害犯罪事件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、被害人甲女之驗傷診斷書等事證，及扣案之跳蛋1個，衡情均尚無可直接作為認定被告有此部分被訴對被害人甲女犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌之不利事證，是以被告此部分被訴之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌，除有證人即被害人甲女之單一指述外，實欠缺具關聯性之可信證據足為補強其真實性，依刑事訴訟案件之證據法則，尚難遽以證人即被害人甲女於偵訊之唯一指述，即遽入被告於罪。

 2、又檢察官起訴書就被告此部分所涉犯罪時間，記載係「於110年7月23日前某日」之被告其妻住院時，而被告之配偶戊女於110年7月23日前，係於109年5月18日至同年月27日在信生醫院住院，此據證人戊女於本院審理時證述在卷（見本院卷第263至264頁），並有信生醫院病歷影本（見本院卷第97頁）及戊女之住院就醫紀錄（原附於110年度偵字第10450號彌封卷內，已由本院影印遮隱附於本院卷第105頁）在卷可明。而被害人甲女之父親丁男為被告最小之兒子，此據被告於本院準備程序供明（見本院卷第69頁），並經證人戊女於本院審理時證述為真（見本院卷第272至273頁），被告於警詢時堅稱：其配偶於109年間住院時，伊大女兒、2兒子及3兒子及小女兒都有輪流去照顧，但小兒子只能顧白天，晚上是由伊接替去醫院照顧戊女，其小兒子則獨自在家照顧3個內孫等語（見偵卷第15頁），並據證人戊女於本院審理時證述：伊住院期間無法下床，都是A男住在那裡照顧伊，丁男會來探病，時間約10幾分鐘而已，不會陪伊過夜，印象中丁男沒有在天黑後來看過伊，都是在白天來探病，醫院在晚上9點就會關門、不能再進來，只有陪病的A男可以在裡面等語（見本院卷第264至265、268至269、273頁），而於本院審理時拒絕證言之證人丁男，於本院審理時以被害人甲女家屬身分亦同為表示：伊於上開戊女住院期間，確均僅於白天或下午去探望戊女，沒有在晚上去醫院看過戊女等語（見本院卷第274頁）。從而，縱證人即被害人甲女上開指證被告有此部分對其強制猥褻之情節屬實，亦難認屬檢察官本案起訴所指之上開戊女住院期間，難認被告有此部分被訴之犯行。

 3、依上所述，被告堅為否認有上揭被訴之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌，堪為可信。本案依檢察官所舉之直接或間接證據，均尚未可達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告有上開該部分被訴罪嫌之程度。此外，本院復無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指該部分之對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行，此部分既尚存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪。原審遽為被告科刑之判決，尚有未合。被告就此部分上訴意旨堅決否認犯罪，並據以指摘原審為有罪之認定未當，為有理由，依照前述刑事訴訟法之規定及罪疑唯有利於被告之原則，應由本院將原判決關於其犯罪事實欄一、(一)之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分予以撤銷，改為諭知被告為無罪之判決，以免冤抑；而原判決所定應執行刑部分，因已失所依附，自應併予撤銷之，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  張國忠

                                      法　官  高文崇

                                      法　官  李雅俐

以上正本證明與原本無異。

有罪部分，檢察官及被告均得上訴；無罪部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  蕭怡綸

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

刑法第224條之1：

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。