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112年度金上訴字第1178號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  王子俊

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第29號中華民國111年6月9日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第364號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由檢察官提起上訴，被告甲○○(下稱被告)則未於法定期間內上訴。依檢察官上訴書及於本院審判時所陳之上訴範圍，已表明對犯罪事實不上訴，僅係因原判決未依累犯規定加重其刑，而針對量刑部分上訴等語(見本院卷第9至15、390頁)。足見檢察官之上訴意旨已明示僅就原判決所宣告之「刑」(即刑之加重事由)部分提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。是本院自應以原判決所認定之犯罪事實及罪名為前提，據以衡量檢察官針對「刑」(即刑之加重事由)部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

　　被告自民國108年5月間起，經由王振唐介紹，基於參與犯罪組織之犯意，加入而參與由綽號「布希」之王燕衡(經臺灣高等法院花蓮分院以109年度上訴字第98、100號判決判處應執行有期徒刑9年6月，再經最高法院以110年度台上字第4921、4966號判決上訴駁回確定)所指揮，王思涵(經原審判處有期徒刑1年7月，尚未確定)、簡廷宇(經原審判處有期徒刑1年5月確定)、王振唐(經原審判處應執行有期徒刑3年8月確定)、許哲豪(經臺灣士林地方法院以108年度審金訴字第206號判決判處有期徒刑10月確定)、少年陳○德(91年11月間生，真實姓名年籍均詳卷，已經裁定執行感化教育，無證據證明被告知悉其年紀)及其他不詳之人所組成之3人以上、以實施詐術為手段，並以人頭帳戶掩飾隱匿詐騙所得，具有持續性、牟利性之有結構性組織即詐欺集團，擔任負責持提款卡前往金融機構自動櫃員機提領帳戶內款項之車手工作，且約明以提領款項之2%(起訴書認係3%)作為報酬(被告參與犯罪組織部分，業經本院以109年度上更一字第320號判決判處有期徒刑1年2月確定)。嗣被告即與王思涵、簡廷宇、王振唐、陳○德、許哲豪、王燕衡及本案詐欺集團其他成員，基於共同意圖為自己不法所有之3人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於附表所示之時間，以如附表所示之詐欺方法對告訴人乙○○行詐，致告訴人陷於錯誤，於附表所示之匯款時間，轉匯如附表所示之金額至如附表所示之人頭帳戶，再由附表所示之提款車手依指示於附表所示之提款時間、提款地點提領，再層轉交予其他成員，而製造金流斷點，以此隱匿詐欺犯罪所得款項之去向及所在。嗣因告訴人發覺受騙，報警處理，經警循線查悉上情。

三、新舊法比較：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法

    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2

    條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比

    較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，

    係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形

    ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合

    其全部罪刑之結果而為比較適用。

(二)被告行為後，洗錢防制法經總統於112年6月14日以華總一義字第11200050491號令公布施行，於同年月16日生效。修正前之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定。

(三)被告行為後，刑法第339條之4固經總統於112年5月31日以華 總一義字第11200045431號令修正公布，同年6月2日生效施行。然修正之刑法第339條之4僅係增列第1項第4款之加重處罰事由，對於被告於本案所犯之刑法第339條之4第1項第1、2款之加重處罰事由並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後之規定論處。　　

(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨雖漏未敘及被告就本案所犯亦構成刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義犯之之加重條件，然於起訴書附表之詐欺方法欄已載明此行詐方式，且經原審當庭告知被告此部分之法律適用，已足保障被告之訴訟防禦權，爰逕補充之。另此僅為加重條件之增加，仍為單純一罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。

(二)按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

　　被告參與上開詐欺集團，雖不負責冒用政府機關及公務員名義以電話詐騙告訴人之行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告負責擔任車手提領詐欺款項後，再將之層轉予本案詐欺集團不詳成員，其與其他詐欺集團成員間，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。是以，被告與同案被告王思涵、簡廷宇、王振唐、共犯許哲豪、王燕衡、少年陳○德及本案詐欺集團其他成員就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

(三)告訴人因受騙而多次匯款，而被告於告訴人受騙匯款後，分於附表所示時間、地點，或由自己，或由共犯許哲豪、少年陳○德多次提領告訴人匯入人頭帳戶內之詐欺款項之行為，乃被告所屬詐欺集團以同一事由向告訴人施用詐術，告訴人因而多次匯款並由車手分次提款。被告係於密接之時、地，先後侵害同一告訴人之財產法益，就同一告訴人而言，被告就其所為前揭加重詐欺取財行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為較為合理，而屬接續犯，應僅論以一罪。

(四)被告於本案所犯之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、一般洗錢罪，其行為有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪處斷。

五、關於處斷刑(即刑之加重減輕事由)之說明：　　

(一)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知(即確定故意)上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。查被告雖為成年人，而本件同遭查獲之陳○德係未滿18歲之少年，有其等之年籍資料可佐。惟詐欺集團分工細膩，且成員間未必均相互熟識，被告於原審準備程序時供稱：我是加入集團後才認識陳○德，我不知道陳○德之真實年齡等語(見原審卷四第262頁)，佐以少年陳○德於行為當時年紀已滿16歲，並非童稚之身，他人不易自其體態、外貌得知其為未滿18歲之少年。且被告與少年陳○德係在不同時間、地點各自提領款項，並無碰面或其他交往之情形，本件尚無證據證明被告於行為時明知或可得而知陳○德為未滿18歲之少年，自難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

(二)洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，且被告於偵查及審判中，均自白洗錢犯行，原應依上開規定減輕其刑，惟被告於本案之所為，已從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，該重罪並無法定減刑事由，參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定法理，無從再適用上開條項規定減刑，僅能於量刑時予以衡酌。

(三)關於是否適用累犯規定加重其刑之說明：

　1.被告曾因恐嚇取財等案件，經臺灣臺中地方法院以105年度簡字第172號判決各判處有期徒刑6月、2月(共2罪)確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第351號判處有期徒刑3月確定，2案經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第323號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於107年6月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

　2.被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，業經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第403至405頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱因此加重其本案所犯之罪的刑度，亦不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、本院之判斷：

(一)檢察官上訴意旨略以：刑法第47條第1項仍屬現行有效之法規範，法官應依法適用之，本件檢察官已於本件主張並具體指出證明方法，且經合法調查程序，法官自應作為論以累犯加重之裁判基礎。原審雖將被告前開前案紀錄，置於刑法第57條第5款之框架下審酌，然此舉混淆刑法第47條第1項累犯與第57條量刑因子之意義，不宜一昧地將被告之前案紀錄，置於刑法第57條內討論，否則無疑混淆二者之規範意義與適用範圍。是以，檢察官既於提起公訴時，同時提出被告全國刑案資料查註表等前科資料證據，即屬就被告構成累犯之事實提出主張並具體指出證明方法，且亦踐行合法調查程序，則依前開論述，原審即應無裁量空間而須依刑法第47條第1項規定，於主文諭知被告為累犯，並於宣告刑上，予以加重其刑。然原審誤認檢察官未指出證明之方法，而漏未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允當等語。

(二)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院進行調查與辯論程序，方得作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。而累犯資料本屬於犯罪行為人之品行事項，法院自得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該構成累犯之前科資料如已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。是檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應於法院審判時盡其訴訟上之主張及說服責任，始得作為認定累犯並加重其刑之依據。

(三)檢察官於起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄，均已提及被告有上開5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯之情事，而原審公訴檢察官於原審111年5月2日審判程序時，雖未就被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張(見原審卷四第283頁)，難認原審公訴檢察官已就被告構成累犯而應加重其刑之事項，盡其訴訟上之主張及說服責任。

　　故原審因此僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不論述被告是否為累犯，及是否依累犯之規定加重其刑，即無不合。

(四)本案被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明並主張應依累犯規定加重其刑，已如前述，原應依刑法第47條第1項之規定對被告加重其刑。然原審於量刑時，除參以現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，而被告年輕力盛，卻均不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，於本案擔任詐欺集團之車手，先由集團其他成員以附表所示方式行詐告訴人後，再由被告持人頭帳戶提款卡前往提領向告訴人詐得之款項，復層轉交給其他上手，不僅破壞人我之間最基本之信賴依存關係，且因其詐騙對象之不確定性與廣泛性，使民眾普遍之恐慌心理，所為嚴重損害財產之交易安全及社會經濟秩序，冒充公務員之手段亦對公權力之行使造成妨害，並致告訴人受有如附表所示財產損失之犯罪危害程度；另被告雖非直接聯繫詐騙告訴人之人，然其擔任車手之工作，仍屬於詐欺集團不可或缺之角色，助長詐欺犯罪，殊值非難；復考量被告犯後坦承犯行，且於原審自白一般洗錢之犯行，符合減刑之要件，然未與告訴人達成和解或賠償損失之態度，暨其自述之教育程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況(見原審卷四第283至284頁)等情狀外，並已將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」的審酌事項(見原判決第6頁第10至15列)，而對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審未諭知被告屬累犯，雖有微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告刑度有期徒刑1年4月之刑，亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，是並無撤銷改判之必要。從而，檢察官上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回(至原審就「重罪自由刑」即加重詐欺罪部分結合「輕罪併科罰金」雙主刑即一般洗錢罪部分量刑時，雖未及依最高法院111年度台上字第977號判決意旨說明何以未併予宣告輕罪之併科罰金刑，然其既已經整體評量被告侵害法益之程度、犯罪所保有之利益及刑罰儆戒等作用，所為之量刑並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」即有期徒刑2月及併科罰金為低，其不予併科輕罪之罰金刑，自已充分評價被告行為之不法及罪責內涵，不得指為違法；另原審雖未及為新舊法之比較適用，惟本件經新舊法之比較適用後，仍依最有利於被告之原則適用修正前之規定，與原審所認定之結果相同，對判決不生影響，尚不構成應予撤銷之事由，本院自無庸撤銷改判，均附此說明)。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第47條第1項，判決如主文。　　

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官陳僑舫提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

            刑事第四庭     審判長法　官   蔡  名  曜

　　　　　　                     法　官   鄭  永  玉 

                                 法　官   林  宜  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                 書記官   陳  琬  婷

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日