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112年度金上訴字第451號

上  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  林伯瀧

            曾盈順

共      同

選任辯護人  張藝騰律師

            周啟成律師

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第358號，中華民國111年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第4673號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於林伯瀧罪刑部分撤銷。

林伯瀧犯如附表二所示之罪，各處如附表二本院主文欄所示之刑，應執行有期徒刑參年。

其他上訴駁回。

一、曾盈順於民國000年00月間，參與真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」等人所組成之具有持續性及牟利性之詐欺集團組織，並招募廖荏賢（臺灣南投地方法院另案審理中）加入該詐欺集團（曾盈順所涉參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織部分，臺灣南投地方法院另案審理中）。曾盈順、「阿凱」、廖荏賢及其等所屬詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由廖荏賢在南投縣埔里鎮某處，將其臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱臺中商銀帳戶）及埔里鎮農會帳號00000000000000號帳戶（下稱農會帳戶）之帳號告知曾盈順後，曾盈順即轉知該詐欺集團其他成員，由該詐欺集團不詳成員以附表一所示之方式，詐騙附表一所示之高珊、李秀麗，待高珊、李秀麗陷於錯誤而將款項依指示匯入附表一所示之第一層帳戶後，該詐欺集團不詳成員再將款項依序轉入附表一所示之第二層帳戶、第三層帳戶。嗣該詐欺集團成員再告知曾盈順款項已匯入廖荏賢如附表一所示之第三層帳戶中，由曾盈順指示廖荏賢提領附表一所示第三層帳戶之款項，待廖荏賢提領款項後，再將提領款項交予曾盈順，由曾盈順交予「阿凱」，以此方式隱匿犯罪所得。

二、林伯瀧基於參與犯罪組織之犯意，於000年0月間某日，參與真實姓名年籍不詳綽號「二哥」、廖荏賢等人所組成之具有持續性及牟利性之詐欺集團組織。林伯瀧、「二哥」、廖荏賢及其等所屬詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員以附表二所示之方式，詐騙附表二所示之林美惠、陳秀麗、許禛晴、洪志輝，待林美惠、陳秀麗、許禛晴、洪志輝陷於錯誤而依指示將款項匯入附表二所示之帳戶後，林伯瀧遂依指示駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載「二哥」及廖荏賢，至臺中市臺中商銀提領附表二所示之款項，待廖荏賢提款後，廖荏賢及「二哥」再搭乘林伯瀧駕駛之車輛，廖荏賢並將款項交付「二哥」，「二哥」點數款項無誤後，再由「二哥」將款項交予不詳之人，以此方式隱匿犯罪所得。

三、案經高珊、李秀麗、林美惠、陳秀麗、許禛晴、洪志輝訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、上訴範圍之說明：本案檢察官已敘明僅就量刑上訴，是檢察官上訴範圍自僅係原審判決之量刑部分。而本案被告上訴狀並未敘明僅就一審判決之一部或特定部分提起上訴（本院卷一第179、181頁)，原應認係全部上訴，然因原審判決理由末有說明被告二人違反組織犯罪防制條例不另為不受理諭知部分，此對被告並無不利，被告曾盈順及辯護人於本院亦陳明此並非上訴範圍，參酌刑法第348條於110年6月16日修正之立法理由，應認被告二人違反組織犯罪防制條例原審不另為不受理諭知部分並非本案上訴範圍。

二、證據能力部分：組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告林伯瀧涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告林伯瀧違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。其餘本院以下所引用之供述及非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又未據被告、辯護人或檢察官爭執其證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。

三、實體部分：被告林伯瀧經合法傳喚，無正當理由未到庭，被告曾盈順於本院或稱伊認罪，或稱「阿凱」告訴伊是領博奕的錢，或稱伊認為是領博奕或詐欺的錢，供詞反覆不一，惟被告林伯瀧、曾盈順於警詢、偵訊及原審審理時已供承犯行不諱（見偵卷第13-23、114-122、193-195、197-200、226-230、244-245頁、原審卷第49-52、113-120、251-253頁），且經證人即被害人陳秀麗、證人即告訴人林美惠、許禎晴、洪志輝、李秀麗、高珊於警詢時、證人廖荏賢於警詢與原審審理時證述在卷（見偵卷第40-42、46-47、55-57、61-67、82-95、130-133、143-145頁、原審卷第243-247頁；惟就被告林伯瀧涉犯參與犯罪組織部分，不引用證人即被害人陳秀麗、證人即告訴人林美惠、許禎晴、洪志輝、證人廖荏賢於警詢時未經具結之陳述作為證據），並有台中商業銀行總行111年6月7日中業執字第1110019131號函暨函附資料、中國信託銀行匯款申請書、告訴人許禎晴之LINE對話紀錄、車籍資訊系統、監視錄影翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視錄影翻拍照片、臺灣南投地方法院111年度聲搜字第210號搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同意搜索書、交易明細資料、合作金庫商業銀行彰營分行111年2月22日合金彰營字第1110000514號函暨函附資料、埔里鎮農會111年6月28日埔農信字第1111003052號函暨函附資料、交易明細資料、中國信託銀行存款交易明細、台幣交易明細、LINE截圖暨翻拍照片、通聯調閱查詢單、車籍資訊系統、車行資料、WeChat對話紀錄截圖（見偵卷第29-39、49、59-60、68-81、96-101、103-109、134-142、146-147、149-150、152-154、181、238-242頁），足認被告曾盈順、林伯瀧前開任意性自白確與事實相符，堪予採信。被告曾盈順於本院或稱「阿凱」告訴伊是領博奕的錢云云，惟就此並無任何事證以憑，被告曾盈順在原審審理時亦無隻字片語提及領博奕的錢，現今臺灣地區詐欺集團肆虐橫行，並多利用人頭帳戶轉帳洗錢，危害甚鉅，此早經媒體廣為報導，自為民眾深知，而所謂博奕集團利用人頭帳戶洗錢云云，似未曾聽聞實際案例或媒體報導，被告曾盈順係心智正常之成年人，豈有可能反誤認伊係提領博奕金錢，是所述無非避重就輕之詞，無可採信。從而，本案事證已臻明確，被告曾盈順、林伯瀧上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠按附表一所示被害人金錢遭層層轉帳隱藏去處，附表二所示被害人金錢亦遭提領交予綽號「二哥」之人致去向不明，被告等所為該當於洗錢罪要件，是核被告曾盈順所為，均係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告林伯瀧就附表二編號1部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就附表二編號2至4部分所為，均係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

　㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，有最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決可參。查被告曾盈順本案於其所屬之詐欺集團內，負責指示證人廖荏賢提領詐騙贓款及收取款項予「阿凱」；被告林伯瀧本案於其所屬之詐欺集團內，負責駕車搭載「二哥」、證人廖荏賢提領詐騙贓款並獲取報酬，被告2人縱或非全然認識或確知其各自所屬集團成員間參與分工細節，然被告2人對於各別係從事該等犯罪行為之一部既均有所認識，且均係以自己共同犯罪意思為之，各自相互支援及分工合作，以達上開犯罪之目的，自應分別就其等所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，而非事後幫助行為或單純之幫助犯，是依前開說明，被告曾盈順與「阿凱」、廖荏賢及其所屬詐欺集團之其他成員間就附表一所示之洗錢、加重詐欺取財犯行；被告林伯瀧與「二哥」、廖荏賢及其所屬詐欺集團之其他成員間就附表二所示之洗錢、加重詐欺取財犯行，分別均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告林伯瀧之辯護人於原審審理時主張被告林伯瀧本案僅構成幫助犯等語，然如前述，尚難採認。

　㈢被告曾盈順所犯一般洗錢罪及三人以上共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告林伯瀧就附表二編號1部分所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪及三人以上共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷；就附表二編號2至4部分所犯一般洗錢罪及三人以上共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。又被告曾盈順就附表一編號1至2所示之犯行、被告林伯瀧就附表二編號1至4所示之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

　㈣被告2人於法院審理時，就一般洗錢罪部分之犯罪事實均自白，是被告2人所犯一般洗錢罪部分，原均應斟酌洗錢防制法第16條第2項減輕規定，惟依前開罪數說明，被告2人所犯一般洗錢罪均屬想像競合犯中之輕罪，是就被告2人此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，併予審酌。

　㈤又被告林伯瀧於警詢稱不知是領詐欺的錢，偵查中稱伊載「二哥」跟廖荏賢去領錢，再去買虛擬貨幣，「二哥」說他的錢這麼多，錢很乾淨，是投資的等語（見偵卷第17、198-199頁），足見被告林伯瀧於偵查中並未坦承參與犯罪組織犯行，是本院於量刑時自無須併予審酌組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定。　

五、本院之判斷：

　㈠上訴駁回部分：原審以被告曾盈順犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾盈順不思循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，與集團成員間相互利用彼此行為而為詐欺、洗錢犯行，且侵害告訴人高珊、李秀麗之財產法益非微，所為實有不該；惟念及被告曾盈順於法院審理時坦承犯行，並符合洗錢防制法第16條第2項減輕事由，且於詐欺集團負責之角色與分工，亦尚非主導犯罪之核心角色，暨考量其素行及被告曾盈順於法院審理時自陳高職肄業、經濟不好、要扶養父母等一切情狀，就被告曾盈順科處如附表一所示之刑，並定其徒刑部分應執行有期徒刑一年五月，暨就其犯罪所得依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，被告曾盈順上訴意旨請求從輕，檢察官上訴意旨請求從重，均無理由，應予駁回。

　㈡被告林伯瀧犯罪所得原審諭知沒收，核無違誤（詳后），此部分被告林伯瀧上訴無理由，應予駁回。

　㈢撤銷部分：原審以被告林伯瀧犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：…五、犯罪行為人的品行、…九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」，刑法第57條定有明文，被告林伯瀧在詐欺案件緩刑期間犯本案，有其前案紀錄表可參（詐欺案件判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，緩刑期間至113年11月25日止），其品行自不佳，又共同詐欺犯行造成被害人林美惠、陳秀麗、許禛睛、洪志輝分別受有新臺幣（下同）400萬元、199萬7千元、110萬元、40萬元之損失，至少就前三者言，犯罪所造成損害甚鉅，其中附表二編號1部分並包括被告林伯瀧參與犯罪組織犯行，縱認被告林伯瀧已繳回本案個人犯罪所得6000元，然其犯後並未主動賠償被害人損害，其繳交之犯罪所得相較於行為造成之被害人損失，顯屬杯水車薪，不能因此即遽認其犯後態度良好而予大幅減輕，原審就附表二編號1至3部分量刑均明顯過低，又被告林伯瀧在詐欺案件緩刑期間犯案，所犯附表二編號4部分共同詐欺金額為40萬元，原審量處刑度與被告曾盈順附表一編號1詐欺金額10萬元者卻相同，原審未充分說明此部分量刑理由，難稱理由完備，既經檢察官針對量刑上訴，即屬無可維持，應就附表二部分及被告林伯瀧已失所附麗之定應執行刑部分均撤銷改判，審酌被告林伯瀧在詐欺案件緩刑期間不知自省收斂，仍以不正當手段獲取財物，率然參與詐欺集團，與集團成員間相互利用彼此行為而為詐欺、洗錢犯行，助長犯罪，且使被害人陳秀麗、林美惠、許禛晴、洪志輝受有財物損失，所為亦應予以非難。惟念被告林伯瀧已主動繳回本案犯罪所得6000元，具符合洗錢防制法減輕規定，及參酌被告林伯瀧於原審審理時自陳高職肄業、經濟勉持、要扶養父母等一切情狀，判處如附表二本院主文欄所示之刑，並審酌被告林伯瀧犯罪罪數、刑期加總及各罪侵害法益之異同，對法益侵害之加重效益、時間及空間之密接程度，行為人之人格與復歸社會之可能性等一切情狀，定應執行刑有期徒刑三年示懲。

六、沒收部分：

　㈠被告曾盈順於原審審理時自陳：伊一天的報酬是1500到2000元等語（見原審卷第242頁），是依有利被告曾盈順之認定，堪認被告曾盈順1天之報酬為1500元，被告曾盈順在本院供承其報酬是直接自提領金額中扣除，自已取得犯罪所得，被告曾盈順本案犯行共2天，是其本案犯罪所得共計為3000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡另被告林伯瀧於原審院審理時自陳本案犯罪所得為6000元（見原審卷第253頁），且被告林伯瀧均已主動繳回，是依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之。

　㈢至洗錢防制法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定，惟洗錢防制法第18條第1項規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文。而實務上一向認為，倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。是以，被告曾盈順既已將證人廖荏賢所提領之款項轉交予「阿凱」，則被告曾盈順對該等款項即已無事實管領權；被告林伯瀧駕車搭載「二哥」、證人廖荏賢提款後，證人廖荏賢係將款項交付予「二哥」，則被告林伯瀧對該等款項顯亦無事實管領權，是依前開說明，均不予宣告沒收。

七、被告林伯瀧經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官石光哲提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

            刑事第九庭　  審判長法　官　紀  文  勝

                                法　官　賴  妙  雲

                                法　官　姚　勳　昌

以上正本證明與原本無異。             

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，

上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 

                                書記官  溫  尹  明

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表一：

附表二：