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111年度易字第974號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  蔡逸泓

選任辯護人  洪永志律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7461號），本院判決如下：

乙○○無罪。

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國110年9月底某日起，在臺南市○○區○○路0段0號（娃娃機店）放置擅自加裝攔阻繩之選物販賣機二代1台（下稱編號17機台）及加裝彈跳板之選物販賣機二代1台（下稱編號18機台），供不特定人把玩，與來店之不特定人對賭，藉此經營電子遊戲場業；消費者每次投入新臺幣（下同）10元硬幣，編號17機台玩法為：由乙○○在機台洞口上方放置具有不確定性阻止商品掉落之攔阻繩，在機台內放置車充充電器（含線材）及藍芽無線耳機，在機台上方放置具有不確定性以保麗龍板製成之戳戳樂，如夾中機台內之商品，可再玩戳戳樂板，如戳中有編號之客人，可領取對應編號之公仔、不銹鋼杯、陶瓷杯、不銹鋼餐具組等物；編號18機台玩法為：由乙○○在機台洞口上方加裝彈跳板，在機台內放置零錢包，在零錢包內放置具有不確定性之數字或未放置數字，如夾中零錢包內有數字編號者，再以兌換對應之商品，並於夾中8個零錢包，可再兌換超商50元之商品卡1張，利用不特定機率決定可獲取何種物品，使人有以小搏大之投機心態，具有射倖性之賭博行為。嗣於111年3月1日16時50分許，為警至上址店內執行臨檢勤務時查獲，並扣得編號17、18機台電子板各1個、17號機台商品USB充電線1條、藍芽耳機1個、10元硬幣844枚、戳戳樂板1個、公仔9個、7-11元商品卡37張、陶瓷馬克杯2個、陶瓷杯1個、不銹鋼杯2個、不銹鋼餐具組1組、灰色零錢包40個、黑色零錢包62個、編號17、18機台各1台（由乙○○代保管）等物，而查獲上情。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告坦承擺放機檯供不特定人把玩之供述，及卷附臺南市政府警察局歸仁分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及代保管收據各一份、現場照片、臺南市政府警察局歸仁分局111年7月5日南市警歸偵字第1110392377號函及該函檢附之編號17、18機台照片各二張，為其論據。訊據被告雖不否認有於編號17之機台加裝彈跳繩，然堅決否認有何被訴犯行，辯稱：其所擺放之機台並非電子遊戲機，其亦無賭博犯行等語。而選任辯護人辯護意旨則以：被告所承租擺設之本案機臺型號為「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY)」，該機台於91年10月9日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機，且該機具之說明書遊戲流程及遊戲說明欄均表明該機具有保證取物功能，且上開機台之保夾 功能未取消，是即便被告將機台内之擺設更動，亦無從認該機台已喪失選物販賣機對價取物之功能而必屬電子遊戲機。且電子遊戲場業管理條例第15、22條所規範者，係禁止未領有電子遊戲場業營業級別證者設置電子遊戲機營業，並非直接針對「非屬電子遊戲機然經修改之機台」之所為之規範，自不能逕認擺放該種機台之人必然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。又本案機臺具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，與消費者直接購買該商品之模式無異，不具有射倖性、投機性。至於在抓取物品後可以再玩戳戳樂或使顧客可能因而額外獲得兌換其他公仔之機會等，然此與一般購買商品時所附帶之如「再來一支」等抽獎活動並無差異，該等銷售模式於一般社會通念及法律評價上並不會將之認具射倖性、投機性而評價為賭博行為，而係視為買賣行為之附帶部分，且都在保證取物之範圍内，要與刑法第266條第1項前段規定之賭博罪構成要件未合，請諭知被告無罪等語。

四、經查：

  ㈠被告自110年9月底，在上址擺放編號17、18之機台營業，並於111年初變更遊戲方式，其中編號17之機台遊戲方式為顧客將商品夾出後，可進一步把玩被告裝設之「戳戳樂」板，於抽中特定編號者，得自行拿取機台上相對應編號之公仔，且該機台商品出口周圍裝有三角木板及彈性繩；而編號18之機台，則係顧客零錢包夾出後，可依零錢包內之數字編號兌換相對應編號之商品，若零錢包內並無編號，則可拿取零錢包或兌換價值150元之公仔，且該機台內亦有公仔一隻可供顧客夾取；另夾取8個零錢包可兌換面額50元之7-11超商商品卡1張等情，業據被告自承在卷，並有編號18之機台測試錄影畫面截圖（本院卷第159至161頁）附卷可參；且該等改裝後之機台及機台內之現金經警查扣，並將不含主機板之機台交被告保管等情，亦有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管收據各1份及現場暨扣押物品照片照片15幀（警卷第17至27、29至45頁）在卷可憑，以上事實首堪認定。

  ㈡公訴意旨雖指被告在編號18之機台商品出口內有加裝「彈跳板」，並提出臺南市政府警察局歸仁分局111年7月5日南市警歸偵字第1110392377號函檢附之「娃娃機改裝說明圖片」（偵卷第213至217頁）為證。然本院就此囑託員警切實查明編號18之機台究竟有無改裝，該局復稱：「編號18號之娃娃機臺之商品出口内無安裝或改裝物品，亦無法感應商品掉落使消費金額歸零之功能，也無阻擋商品掉落之情形」，並檢附該機台測試影片到院，有臺南市政府警察局歸仁分局112年2月8日南市警歸偵字第1120009375號函暨附件職務報告1份、現場照片2張及測試錄影光碟（本院卷第149至155頁）附卷可按，是公訴意旨認編號18之機台商品出口內業經被告加裝「彈跳板」云云，應有誤會，不能據為不利於被告之認定。

  ㈢按電子遊戲場業管理條例第22條之罪，以未領有電子遊戲場業營業級別證而設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其成立要件。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，參照電子遊戲場業管理條例第4條之規定，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內，且電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計或裝置。查本案所涉「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY)」前經生產者飛絡力電子有限公司向經濟部電子遊戲機評鑑委員會聲請評鑑，經該委員會於91年10月9日第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機，且該機具說明書之遊戲說明欄亦表明該機具設有保證取物功能，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函、第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄、飛絡力選物販賣機II代機器操作說明書（警卷第55頁；偵卷第45至53、55至59頁）在卷可按，則編號17之機具於被告修改之前，並非電子遊戲場業管理條例管制之電子遊戲機；另編號18之機具為警查獲當時，並非電子遊戲場業管理條例管制之電子遊戲機，應無疑義。

　㈢再按「選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，…因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機」，此有經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函可資查考，是由上開函示內容可知，選物販賣機經認定為「非屬電子遊戲機」，其最重要之關鍵在於具有保證取物功能。至經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函雖提及申請評鑑之夾娃娃機，所附說明之內容應至少載明：「①具有保證取物功能，該保證取物功能不得超過790元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。⑩提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）』等資訊」，然上開函示亦明確表示：「此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理」，顯見保證取物之功能始為首要之考量。查本院囑託臺南市政府警察局歸仁分局員警會同被告將扣案之編號17、18機台主機板裝回後，啟動各該機台實際操作結果，該二機台之保夾功能均正常，其中編號17之機台保夾金額為490元、編號18之機台保夾金額則為190元，有該分局111年10月30日南市警歸偵字第1110640727號函檢附之職務報告一份及機台測試光碟一片（本院卷第95至97頁；光碟片附於卷末證件存置袋）在卷可按。則上開機台之保夾功能既未取消，揆諸前揭說明，即便被告將機台內之擺設更動，亦無從認該機台已喪失選物販賣機對價取物之功能而必屬電子遊戲機。

　㈣雖編號17之機台業經被告於商品出口周圍加裝三角木板及彈性繩（本院卷第85頁），客觀上已使該機台商品出口之面積減少，此有導致貨物落入商品出口機率降低之可能，然該機台之保證取物之功能既未關閉，於顧客投入之金額達到保證取物金額時，顧客均能受保證取物模式之保障而得多次嘗試，最終以490元購得機台內之商品，據此自不能認該部分之改裝已導致編號17之機台喪失其「非電子遊戲機具」之屬性。至電子遊戲場業管理條例第7條第2項固規定：「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，然在未經評鑑之前，該新機台是否屬電子遊戲場業管理條例所定應受管制之電子遊戲機，抑或仍屬法律許可設置之選物販賣機，既未確定，而電子遊戲場業管理條例第15、22條所規範者，係禁止未領有電子遊戲場業營業級別證者經營電子遊戲場業，亦即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得設置電子遊戲機營，並非直接針對「非屬電子遊戲機然經修改之機台」之所為之規範，自不能逕認擺放該種機台之人必然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。況，電子遊戲場業管理條例第7條第1項明令禁止電子遊戲場業者陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，違反上開規定者，依同條例第23條第3項之規定應科以行政罰鍰。是被告擺設擅自修改而未經評鑑分類之選物販賣機台，本應得依據電子遊戲場業管理條例第23條第3項之規定處以行政罰，則於本案編號17之選物販賣機前經評鑑分類為「非屬電子遊戲機」，且經修改後又未重新經評鑑分類確屬「電子遊戲機」之情形下，基於刑法謙抑性，實不能遽令被告擔負刑事罪責。

　㈤再就編號17、18二機台之玩法是否具有射倖性之問題而言：

　　⒈查編號17、18之機台保證取物之金額分別為490元、190元，已如前述，而被告表示編號17機台內之商品價值約為300元至350元、編號18機台內之零錢包價值50元，另有價值約150至170元之公仔（本院卷第123至125頁），並提出相關商品購物網頁為證（偵卷第61至73頁）。且本院檢視編號18機台測試影片，亦確實可見有一盒公仔放置於編號18機台內部右側（本院卷第159至161頁），足證被告確有擺放價值非顯不相當之物品於各該機台內，且各該機台均有保證取物功能，則此部分顯與賭博行為無關。

　　⒉至公訴意旨所指被告於編號17之機台上方設置「戳戳樂」、於編號18之機台以顧客夾中零錢包內之編號換取對應商品，乃至夾中8個零錢包可再兌換超商50元之商品卡1張等情，均屬保證取物以外添加之贈品，此部分贈品縱有某種程度之射倖性，然既未影響保證取物之本質，自無從以之逕認有賭博之性質。況，遍查全卷，並無任何積極證據顯示被告上開機台有將獎品兌換現金之功能，檢察官復未具體說明其認定本件改裝之機台屬於「賭博性電子遊戲機」之理由，據此自無從認被告所為已涉有賭博罪嫌。

五、綜上所述，被告於現場擺放之編號17、18二機台仍有保證取物功能，難認係電子遊戲機具，亦無從認上開機台之把玩方式已構成賭博，公訴意旨認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例及公然賭博犯行，尚屬不能證明，爰依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭  法　官　周紹武

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝盈敏