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112年度訴字第190號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  林仰修

指定辯護人  本院公設辯護人林宜靜 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第21942號、第22221號），本院判決如下：

林仰修犯如附表編號1至2所示之貳罪，各處如附表編號1至2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年肆月。沒收部分併執行之。

一、林仰修明知甲基安非他命、愷他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，於附表「交易時間、地點」欄所示之時、地，以附表「交易方式」欄所示之交易方式，分別販賣第三級毒品及第二級毒品予顏士欽、盧瑞順，並因此獲取如附表「交易方式」欄所示之犯罪所得。嗣經警持本院法官核發之搜索票於111年8月18日前往林仰修之住處執行搜索，並於111年8月15日持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票將林仰修拘提到案，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

    本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符刑事訴訟法所定傳聞例外規定而得作為證據外，檢察官、被告林仰修及辯護人於準備及審理程序時，均同意其有作為本案證據之證據能力（本院卷第132頁），審酌前揭陳述作成之程序並無違法，與本案之待證事實均具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，是本案有關被告以外之人於審判外陳述之供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於卷內所存經引用之非供述證據部分，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及審理程序中均坦承不諱，核與證人顏士欽、盧瑞順及張紹彤於警詢、偵查之證述情節大致相符（警卷第93至104、111至113、157至168、181至189頁；21942偵卷第29至31、42至44、47至55、129至133、187至188頁；4789號他卷37至48頁），並有本院法官核發之搜索票、臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、被告與證人顏士欽之LINE通訊軟體對話紀錄、證人張紹彤與盧瑞順之通聯紀錄、手機匯款紀錄截圖畫面1份、台新國際商業銀行股份有限公司111年6月2日台新總作文字第1110012890號函1份在卷可稽（警卷第17、23至24、 27至29、41、49至53、57至62頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。

  ㈡按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險。而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於準備及審理程序中均供稱：我共賺取新臺幣（下同）9000元等語（本院卷第189頁），足認被告本件確有從販賣第二級、第三級毒品犯行中賺取差價，主觀上有以販賣毒品之方式，賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。

  ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；同條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就附表編號1所載之2次販賣第三級毒品，係於同一天即111年1月27日販賣顏士欽2次，被告主觀上係基於接續販賣毒品之包括犯意，在同一日之密切時間以同一方式接續販賣第三級毒品予顏士欽，堪認被告此部分係基於單一販賣犯意，屬接續犯，僅成立販賣第三級毒品一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡刑之減輕部分：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就販賣第二級、第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱等情，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　

　⒉次按毒品危害防制條例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪；同條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑最輕本刑分別為有期徒刑10年及7年以上，倘不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，如遇有情輕法重之情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應有進行合目的性裁量，適用刑法第59條規定，酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。是刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，販賣第二級、第三級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣毒品之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間，為求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑不可謂為不重。而本案被告所犯之販賣第二級、第三級毒品罪，販賣對象僅有2人，次數共3次，交易之數量均為1包（每包重量約0.5至1.8公克），金額分別為2包6000元（第三級毒品）、1包3000元（第二級毒品），其惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品，毒害他人身心之情形尚屬有別，應受刑事責任非難之程度自有不同，審酌本件被告犯罪對於社會之危害程度尚非至為嚴重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科處法定最低本刑猶嫌過重，而仍有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，就本案販賣毒品之二罪，均予酌量遞減輕其刑。

　3.本案被告供出毒品來源部分，不予減刑：

　①按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指被告供出本案毒品罪之供應者而「查獲」之情形。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後被告被查獲之本案具有相當關聯性，始符合要件。倘被告所犯本案毒品罪之犯罪時間，時序上早於該供應者供應毒品之時間，即供應毒品之人被查獲之案情，與被告本案毒品罪之毒品來源無關，即令該供應毒品之人確因被告之供出而遭查獲，亦與被告上開應獲減輕或免除其刑之規定並不符合。

  ②查被告雖供稱附表編號2所示販賣之第二級毒品甲基安非他命，是向謝奇峰購得等語；然被告是否因供出毒品來源，因而查獲上手乙節，經本院函詢結果：謝奇峰因被告之供述，確經調查後移送臺灣臺南地方檢察署偵查起訴，有臺南市政府警察局刑事警察大隊112年3月27日南市警刑大毒緝字第1120180746號函及該署111年度偵字第31957號、112年度偵字第1770號起訴書在卷可稽（本院卷第85、115頁），惟依起訴書內容所載，謝奇峰販賣被告第二級毒品之時間係111年8月8日，而被告本案販賣第二級毒品時間係111年1月28日，被告雖供稱附表編號2販賣之第二級毒品，是向謝奇峰購得，惟時間上不相符，復查無其他證據足資佐證被告所述為實在；依上開說明，被告如附表編號2之犯行，尚無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。被告及辯護人所辯應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語，尚無可採，附此敘明。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人之身心健康甚鉅，無視我國及國際上普遍對於毒品均採嚴厲管制措施，仍為本件販賣毒品犯行，流散毒害，致令施用者沉淪，無法自拔，殊屬非是。惟念被告本件販賣毒品之對象僅有2 人，次數共3次，數量及重量均不高，交易規模尚非甚鉅，對於社會之危害程度並非至為嚴重，犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於審理中自陳高職三年級肄業，入監前從事建築綁鐵工人，按日計薪，一日約賺2千元，月收入好的時候有4、5萬元，未婚、無子女，入監前與母親同住，所得需要扶養母親，核其家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、2 所示之刑，並審酌被告所犯上開2罪，均係販賣毒品犯行，犯罪手段、侵害法益均相同，且犯罪時間僅2天，綜合被告全部犯罪情節、手段、危害性，依刑法第51條第5款規定，衡量被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

　㈠按犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。本件被告所為販賣毒品之二罪，實際得款分別6,000元、3000元，屬於被告之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡至於扣案安非他命1包(毛重0.43公克)、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1組、包裝袋1包及I phone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，據被告稱：「這5樣東西，安非他命1包(毛重0.43公克)、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1組、包裝袋1包都是我的，是供我自己吸食使用，本案販賣毒品我都沒用到，手機也不是本件販毒使用，不是用來與本件2位藥腳聯絡，聯繫都是用舊的手機及安裝在裡面的LINE」等語（本院卷第136頁），尚無證據證明上開扣案物品為被告供本案犯罪所用之物，無法認定與本案販賣毒品犯行具有關聯，爰均不於本案宣告沒收或銷燬，應由檢察官另行依法處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段判決如主文。

本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官高振瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第四庭  審判長  法  官   鄭彩鳳

                                      法  官   陳品謙

                                      法  官   張  菁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官   黃千禾

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表