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112年度訴字第225號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  林冠輝

選任辯護人  康進益律師

            康鈺靈律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21287號），本院判決如下：

乙○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。

一、乙○○明知非制式之改造手槍、可供槍枝使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有或受寄代藏，竟因友人黃宥森（已歿）之請託，即基於非法寄藏非制式手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國104年間某日，在臺南市關廟區埤子頭某處，收受黃宥森所有、委託其保管之如附表編號1所示非制式手槍1支，及如附表編號2至6所示子彈共33顆，並先將之藏置於其位於臺南市○○區○○路0段000號之住處附近，又移往位在臺南市○○區○○○路000巷00號之居所內，而代為保管之。嗣經警於111年8月16日8時7分許持搜索票至乙○○上址居所搜索，當場查扣如附表編號1至6所示之物，乃為警查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、關於證據能力之認定：

  ㈠以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

  ㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。扣案如附表編號1至6所示之物係由臺南市政府警察局刑事警察大隊依前述情形送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，依前開說明，上開鑑定機關出具之書面鑑定報告即刑事警察局111年12月28日刑鑑字第1118004892號鑑定書（偵卷第49至54頁），即屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，具有證據能力。

  ㈢扣案如附表編號1至6所示之物等物證，及卷內其他非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

二、認定本件犯罪事實之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有如附表編號1至6所示之物扣案可供佐證，且有本院搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺南市政府警察局槍枝性能檢測報告表及照片、搜索現場照片、黃宥森之個人戶籍資料在卷可稽（警卷第13頁、第15至19頁、第29至47頁，偵卷第73頁），足見扣案槍、彈確曾為被告保管持有。

  ㈡扣案如附表編號1至6所示之物經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑驗結果，認如附表編號1所示槍枝1支係非制式手槍，由仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；如附表編號2、4所示子彈共23顆均係口徑9×19mm制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，均具殺傷力；如附表編號3、5所示子彈共9顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，均具殺傷力；如附表編號6所示子彈1顆則係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，亦具殺傷力等情，有刑事警察局111年12月28日刑鑑字第1118004892號鑑定書附卷可查（偵卷第49至54頁）。因上開鑑定結果係鑑驗機關本於專業知識及經驗實際檢驗或操作後所得之結論，自可憑信，故扣案如附表編號1所示之非制式手槍及如附表編號2至6所示之子彈，確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無疑。

  ㈢綜上證據，足認被告任意性之自白確與事實相符，堪以採信；是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度臺上字第5639號刑事判決意旨參照）。被告受寄代藏而持有扣案槍、彈之行為，雖係自104年間某日開始，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定則於109年6月10日修正公布施行，同年月12日生效，惟被告本件犯行既於上開規定修正施行後之111年8月16日始為警查獲，自應適用111年8月16日查獲（行為終了）時之法律即現行有效之修正後槍砲彈藥刀械管制條例規定，無須為新舊法之比較，先予敘明。

　㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏；而依同條例第4條第1項第1款、第2款規定，同條例所稱槍砲，包括非制式之手槍，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。又槍砲彈藥刀械管制條例前於109年6月10日修正公布施行，同年月12日生效，其中就改造手槍部分之修正，係認為非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，以有效遏止持非制式槍砲進行犯罪之情形，亦即為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情況，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，特修正同條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，如有違法寄藏、持有等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（修正理由參照），同時配合槍砲之定義修正，已調整同條例第7條至第9條所規範特定類型槍砲之範圍。查附表編號1所示之物依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之定義，屬非制式手槍，是被告自104年間某日起至111年8月16日為警查獲止，所為未經許可受託代為藏放保管如附表編號1所示非制式手槍及如附表編號2至6所示子彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。檢察官起訴意旨認被告受寄代藏如附表編號1所示非制式手槍之行為係犯同條例第8條第4項之罪，尚有未洽，然因基本事實同一，且經本院向被告告知上述罪名（參本院卷第44頁、第69頁），自應由本院依法變更法條審究之。

　㈢又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院106年度臺上字第1414號刑事判決意旨參照）。被告受黃宥森之託代為保管藏放扣案槍、彈，固亦將該等物品置於自己實力支配之下而持有之，但此持有係受寄之當然結果，不另論罪。

　㈣再非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪（最高法院105年度臺上字第1040號刑事判決意旨參照）；被告雖同時受寄代藏如附表編號2至6所示之子彈共33顆，依前揭判決意旨，仍屬非法寄藏子彈之單純一罪。惟被告同時未經許可寄藏扣案非制式手槍及子彈，則係以1個行為觸犯2個不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏非制式手槍罪處斷。

　㈤辯護人固為被告辯護稱：被告係因一時思慮欠周，受友人黃宥森之託始保管扣案槍、彈，被告曾希望黃宥森取回，但因黃宥森過世，故而一直將扣案槍、彈藏放於家中；被告係將扣案槍、彈分開置放，於寄藏7年期間未曾使用過扣案槍、彈，亦未持之犯他案，對社會並未造成危害；且被告於91年出監後即無重大犯罪情事，犯後自始坦承犯行，態度良好，現亦有正當職業，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由（最高法院102年度臺上字第4790號刑事判決意旨參照）。衡以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項處罰未經許可寄藏非制式手槍之行為，即係鑑於任意持有、藏放非制式手槍將導致社會上槍械氾濫，嚴重影響治安，危及人身安全，是被告單純寄藏扣案槍枝之行為，既已該當該等處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，原應依該等規定論處；況被告曾有傷害致人於死之暴力犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其原應極力避免接觸甚為容易造成傷亡之槍、彈等物，竟仍未引以為戒而再犯本案，顯見其無視法令禁制之心態，更難謂其犯罪情狀客觀上有何特別足以同情之處。辯護人前開所述，乃被告之犯罪動機、情節、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、生活狀況等事項，均屬刑法第57條所規定量刑之考慮標準，無從據為依刑法第59條規定酌量減輕其刑之基礎。本件復無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

　㈥檢察官起訴時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明方法，故參酌最高法院110年度臺上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由（詳後述），無從依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈦爰審酌被告曾因犯公共危險案件，經本院以111年度交簡字第461號判決判處有期徒刑2月確定，於111年4月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，且其明知槍、彈對社會治安及人身安全均有相當之危害，為政府極力查禁之物，竟仍受寄代藏並持有扣案槍、彈，雖未持之違犯其他案件，所為仍增加槍、彈流通之危險，甚有害於社會安寧及善良秩序，殊為不該，惟念被告犯後坦承犯行不諱，表現悔意，兼衡其寄藏扣案槍、彈之時間、數量，暨其自陳學歷為國中肄業，家有兄姊、配偶及未成年之子女，從事道士工作之智識程度、家庭生活狀況（參本院卷第75頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。　　

四、沒收部分：

  ㈠扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支及如附表編號2、3所示之子彈共21顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及第5條所定非經中央主管機關許可不得持有之槍砲、彈藥，業如前述，自均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

  ㈡扣案如附表編號4至6所示之子彈共12顆經鑑驗試射，均可擊發且具殺傷力，雖亦如前述，惟槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，自須具備此一要件之子彈等物，始得認係違禁物而予沒收；上開12顆子彈既均經擊發，已因射擊結果從完整子彈分離而均僅餘彈殼，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，不再具殺傷力，已非屬違禁物，無從諭知沒收。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

              刑事第二庭   審判長  法　官   彭喜有

                                   法  官   洪士傑

                                   法  官　 蔡盈貞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 林耿慧　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄所犯法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條　　　　

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。