裁判書系統

111年度上訴字第1300號

上  訴  人 

即  被  告  鄭翰翔

選任辯護人  蘇文奕律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第7號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16306號、第17367號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、鄭翰翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，亦明知愷他命係藥事法所稱之偽藥，不得非法轉讓、持有，竟分別為以下犯行：

（一）鄭翰翔基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年6月中旬之不詳時間，因真實姓名、年籍均不詳，綽號「龜仔」之人積欠鄭翰翔債務，以第三級毒品愷他命（驗後淨重共計45.873公克，驗後純質淨重達36.653公克）抵債，鄭翰翔自斯時非法持有之。

（二）另基於轉讓偽藥之犯意，各於附表編號1至4所示時間、地點，以將愷他命放置於桌上任人取用之方式，分別無償轉讓愷他命予施銘和、孫士傑、林子捷、何建勝、邱勇順（轉讓之受讓者、時間、地點、數量及方式，均詳如附表編號1至4所載）。

二、嗣經臺南市政府警察局少年警察隊於110年8月4日，持原審法院法官所核發之搜索票，前往鄭翰翔當時位於臺南市○○區○○路0段000號00樓之0之住處執行搜索，並扣得愷他命1大包、愷他命6小包、分裝袋2包、電子磅秤1臺、毒品咖啡包包裝袋30捆、蘋果牌手機1支等物品，因而查獲上情（鄭翰翔所涉販賣第三級毒品罪部分，由本院另行判決）。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之認定部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告鄭翰翔及被告之辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見，同意作為本案證據（見本院卷第110至118頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭事實業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見警一卷第6至7頁；偵一卷第474至475頁；原審卷第182頁；本院卷第109頁、第178頁），並核與證人林子捷、何建勝、邱勇順、施銘和、孫士傑於警詢及偵查中所證述之情節一致（見警二卷第361至367頁、第375至382頁、第387至393頁、第401至406頁、第413至418頁；偵一卷第273至278頁），此外，復有原審110年聲搜字第735號搜索票、臺南市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片5張、鄭翰翔採證同意書、臺南市政府警察局少年警察隊毒品案件尿液編號與姓名對照表（姓名：鄭翰翔）、臺南市政府警察局少年警察隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、勘察採證同意書（林子捷、邱勇順、孫士傑）、臺南市政府警察局少年警察隊毒品案件尿液編號與姓名對照表（姓名：林子捷、邱勇順、孫士傑、何建勝）、毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單（林子捷、邱勇順、孫士傑、何建勝、施銘和，檢驗結果均呈愷他命反應）、採尿同意書（何建勝、施銘和）、臺南市政府警察局第三分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可稽（見警一卷第27頁、第29至43頁、第53至55頁、第57頁、第59頁、第61頁；警二卷第369頁、第371頁、第373頁、第383頁、第384頁、第385頁、第395頁、第397頁、第399頁、第407頁、第409頁、第411頁、第419頁、第421頁、第423頁；偵三卷第39頁），及上開第三級毒品愷他命等物扣案為證，而扣案之白色結晶，經檢驗後均含第三級毒品愷他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院110年9月28日高市凱醫驗字第69270號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足考（見偵三卷第35至37頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，足可採取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品；而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。查本案扣案之白色結晶，經鑑定含有第三級毒品愷他命成分，均無從證明係醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，復無從證明係自國外非法輸入之偽藥，是被告轉讓如附表所示之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓。

二、又按行為人轉讓愷他命予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案被告如犯附表所示轉讓愷他命予附表所示之人之數(重)量不詳，並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，揆諸前揭說明，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。

三、核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪；就事實欄一（二）所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（共4罪）。

四、又被告就附表編號4所為，係在同一時間、地點，將愷他命放置於桌上，任由在場之林子捷、何建勝、邱勇順自行拿取施用，而同時著手於轉讓偽藥予林子捷、何建勝、邱勇順3人之犯行，即屬一轉讓行為而侵害單一社會法益，應論以實質上一罪。

五、被告上開所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪、4次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑的餘地（最高法院109年度台上大字第4243號判決要旨可參）。查被告對於上揭事實，於偵查及審判中均自白犯罪，詳如前述，而就事實欄一（二）所示之轉讓偽藥犯行，亦屬毒品危害防制條例第8條第3項規定之轉讓第三級毒品，揆諸前揭說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰就被告所犯本件轉讓偽藥之犯行，均依上開規定減輕其刑。

肆、沒收部分：

　　扣案之第三級毒品愷他命（驗後淨重共計45.873公克），係被告為本件持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第11條第5項（原判決漏載），刑法第11條、

　　第51條第5款、第41條第1項、第38條第1項等規定為依據，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無償轉讓毒品予如附表所示之人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，並考量被告犯後坦承犯行之態度，本案犯罪之動機、目的、手段及其於原審審理時，自稱國中肄業、未婚、無子女、目前從事水電工作、月薪約新臺幣（下同）2萬5000元、需要照顧扶養母親及妹妹之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別就被告所犯轉讓偽藥罪（共4罪），各量處如附表「所犯罪名及科刑、沒收」欄及定應執行刑有期徒刑10月；所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日。另就沒收部分說明：扣得之第三級毒品愷他命（驗後淨重共計45.873公克）， 屬違禁物，且係被告所有，應依刑法第38條第1項之規定於主文第3項下沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指稱：被告於110年6月間持有純質淨重5公克以上之愷他命後，曾於110年7月29日、7月31日、8月3日及8月4日轉讓給施銘和等人，而應構成轉讓偽藥罪，則其持有純質淨重5公克以上之愷他命是否應另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪，參諸實務見解，應認持有愷他命之低度行為已為轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪，原判決卻對被告另論以持有毒品罪，所為判決自屬違法，應有撤銷之必要。又被告轉讓予施銘和等人施用之愷他命，數量僅1支K煙，原判決未加斟酌此情，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍量處有期徒刑3月至5月不等之刑期，並定執行刑為有期徒刑10月，所處之刑自屬過重等語。惟以：

（一）按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第174 號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且認定被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪、4次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，況據前述，被告係因接受綽號「龜仔」之人以第三級毒品愷他命抵債，自斯時非法持有扣案之第三級毒品愷他命，嗣始另行起意，分別無償轉讓愷他命予施銘和等人，揆諸前揭說明，被告基於接受抵償之原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與轉讓毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題，是被告上訴意旨猶執前詞，指以原判決就被告持有愷他命之低度行為，另論以持有毒品罪，所為判決自屬違法，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。

（二）復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處原判決主文欄第2、3項所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告鄭翰翔就原判決附表二部分所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告鄭翰翔此部分所犯4罪，其最長刑期為有期徒刑5月，合併4罪之宣告刑則達14月，原判決依前述規定，定刑為10月，核無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。從而，前揭被告上訴意旨指稱原審量刑過重等語，係對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，亦非足取。

（三）據此，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  郭玫利

                                      法　官  曾子珍

                                      法　官  王美玲

以上正本證明與原本無異。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，不得上訴。

轉讓偽藥罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蘇文儀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。　　　

　　　

附表：