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111年度上訴字第1300號

上  訴  人 

即  被  告  鄭翰翔

選任辯護人  蘇文奕律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  李英菊

選任辯護人  許哲嘉律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第7號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16306號、第17367號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

李英菊緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應於本判決確定之日起壹年內，完成拾貳小時之法治教育課程。

壹、本院審理範圍：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、本件檢察官起訴上訴人即被告鄭翰翔（下稱被告鄭翰翔）就原判決附表一部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌【被告鄭翰翔所涉原判決附表二所示轉讓偽藥、原判決事實欄一(三)所示持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分，由本院另行判決】；上訴人即被告李英菊(下稱被告李英菊)涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。經原審審理後，認被告鄭翰翔就原判決附表一部分，犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共7罪）；被告李英菊則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並分別判處罪刑，被告鄭翰翔、李英菊均不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告鄭翰翔於本院民國111年12月29日審理時已陳明：就原判決附表一部分，僅針對原審判決量刑部分上訴。對於原審判決認定事實、所犯法條、罪名及沒收部分均沒有意見，沒有要上訴等語（見本院卷第169頁），而被告李英菊於本院111年12月29日審理時亦陳明：僅針對原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第170頁），業均已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院就被告鄭翰翔所涉關於原判決附表一部分，及被告李英菊部分審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、駁回上訴之理由：　　

一、被告鄭翰翔上訴意旨略以：被告鄭翰翔販賣毒品予郭景淳、李○恩時，年僅20歲左右，因需扶養母親及妹妹，一時心生歹念而有販賣毒品行為，然犯後始終坦承犯行，詳細說明各次販賣之細節，對於節省司法資源之耗費幫助甚大，又販賣之金額除原判決附表一編號7以外均在新臺幣（下同）1千元以下，其數量顯非大盤毒梟可比，原判決卻量處有期徒刑3年8月或3年10月之刑期，難認符合比例原則，而原判決附表一編號7販賣之金額雖為5千多元，然被告鄭翰翔尚未收取任何之金錢，原判決於量刑時未考量及此，所量處4年6月之刑期自屬過重。另被告鄭翰翔供述毒品之來源「龜仔」，雖然尚未為警查獲，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，然被告鄭翰翔之供述已使警方於該址查獲段智淵販賣毒品案（參見原審卷第119頁），則被告鄭翰翔對於斬斷毒品之供應亦有貢獻，原判決於量刑時未加考量及此，所量處之刑自屬過重等語。

二、被告李英菊上訴意旨略以：被告李英菊110年6、7月間於本件販賣毒品之行為，年僅為18歲，少不經事，本身思慮欠周，其僅係負責刊登網路訊息招攬買家，與少年李○恩約定抽成方式，僅以每包毒品抽成100元，因本案對象為喬裝買家之警員而未遂，被告李英菊亦僅仲介一次即被查獲，並無任何犯罪所得，亦未從其身上扣得任何毒品，可知被告李英菊於本件販賣毒品犯行顯屬邊緣角色，參與程度甚低，被告李英菊並非大奸大惡之徒，亦無犯罪前科，其行為非如殺人犯、強盜犯、強制性交犯等有嚴重之社會危害性，其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，原審逕認被告李英菊惡性匪淺，未依刑法第59條酌減其刑，認事用法稍嫌速斷，量刑亦屬過重等語。

三、經查：

　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第3項關於販賣第三級毒品之法定刑提高，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。查被告李英菊為本案犯行時，應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本案犯行，所為實屬不該，再參以被告李英菊經適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項等規定，減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告李英菊犯罪情節，實難據認被告李英菊於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。而原審亦同此認定，認被告李英菊無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，並詳予說明其理由（見原判決第8至9頁），核無未合。

　㈡再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認被告鄭翰翔本案就原判決附表一部分犯販賣第三級毒品罪（共7罪），並均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，且就被告李英菊本案販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2 項之規定，減輕、遞減輕其刑，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告鄭翰翔、李英菊明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾意圖販賣毒品予他人，

　　並考量被告2人犯後均坦承犯行之態度，本案犯罪之動機、目的、手段及其於原審審理時，被告鄭翰翔自稱國中肄業、未婚、無子女、目前從事水電工作、月薪約2萬5000元、需要照顧扶養母親及妹妹；被告李英菊自稱國中畢業、未婚、現待業中之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告鄭翰翔就原判決附表一部分所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告鄭翰翔此部分所犯7罪，其最長刑期為有期徒刑4年6月，合併7罪之宣告刑則達27年，原判決依前述規定，定刑為5年，核屬較低度之定刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。從而，前揭被告鄭翰翔、李英菊上訴意旨指稱原審量刑過重等語，係對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非有據足取。

　㈢稽此，被告鄭翰翔、李英菊上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。

四、末查，被告李英菊前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於行為時年僅18歲，一時失慮而參與本件販賣第三級毒品未遂等犯行，尚非提供毒品之主謀，犯行又屬未遂而無實際利得，且本件所交付之毒品咖啡包，業遭警查扣並未擴散流通，被告李英菊於犯後已深具悔悟之意，足認被告李英菊經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，復審酌被告李英菊現年僅20歲，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益，是本院綜合上情，認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。另為深植被告李英菊守法觀念，培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，宣告其應於本判決確定後1年內完成12小時之法治教育課程，以使被告李英菊培養正確法律觀念，以收矯正被告及社會防衛之效，並依刑法第93條第1 項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告李英菊上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  郭玫利

                                      法　官  曾子珍

                                      法　官  王美玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蘇文儀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附件：臺灣臺南地方法院111年度訴字第7號刑事判決