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                                   111年度上訴字第1041號

111年度上訴字第1042號

上  訴  人 

即  被  告  吳俊毅

選任辯護人  劉興文律師（111上訴1041號法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第671號、111年度訴字第139號中華民國111年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第8769號；追加起訴案號：同署110年度偵字第8926號；移送併辦案號：同署110年度偵字第8909號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於吳俊毅非法持有槍砲主要組成零件部分所處之罪刑及所定之應執行刑撤銷，其餘部分上訴駁回。

吳俊毅犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

前述撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年肆月。

一、吳俊毅（綽號190）知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年6月21日凌晨5時50分前某時，在不詳地點，持用扣案之IPHONE牌行動電話（搭配門號0000-000000號晶片卡1張，下稱本案行動電話），使用LINE通訊軟體帳號「不應該在等你」與劉欉聯絡交易甲基安非他命事宜後，先於110年6月20日某時向劉欉收取購毒款項新臺幣（下同）2萬1,000元後，等待期間劉欉另向陳桂生索取甲基安非他命施用（陳桂生此部分轉讓禁藥犯行，業經原審另案判決確定），再由吳俊毅於110年6月21日凌晨5時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號白色自小客貨車（下稱本案自小客貨車）至雲林縣○○鎮○○里○○宮（下稱「○○宮」附近之某巷弄內，將甲基安非他命1包交付予劉欉，完成交易（劉欉於翌日即同年月22日販賣甲基安非命給陳錫柔友人陳聰寶【已歿】部分，亦經原審另案判處罪刑確定）。

二、吳俊毅明知槍砲之主要組成零件，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有槍砲主要組成零件之犯意，於109年12月16日至同年月31日間某日，在雲林縣○○鄉某廢棄工廠，拾獲內有屬槍砲主要組成零件之已貫通金屬槍管1支（下稱本案槍管，另追加起訴書誤認吳俊毅係在110年11月7日16時35分員警執行搜索前不詳時間以不詳方式取得本案槍管，此部分應予更正）之黑色包包，而未經許可非法持有之，並將該包包放置於其位於雲林縣○○鄉○○村○○路18號住處後方附屬建物之矮房後方空地（下稱本案空地）上。嗣經警持原審核發之搜索票，前往吳俊毅上址住處執行搜索，當場於本案空地查扣本案槍管1支及其他物品，而查悉上情。

三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官主動分案偵查；雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後追加起訴及移送併辦。

壹、程序部分：

一、本院111年度上訴字第1041、1042號案件分開審理辯論，合併判決。

二、原審對被告吳俊毅、黃柏瑞判決無罪部分，未據檢察官提起上訴，應已確定；另原審就被告黃柏瑞持有第二級毒品犯行判處罪刑部分，亦未據被告黃柏瑞及檢察官提起上訴，亦已確定，上述確定部分均不在本院審理範圍。

三、按通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號、109年度台上字第5597號判決意旨參照）。查附表一、二所示之通訊監察譯文，係警方依據本院核發之通訊監察書對劉欉所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察所得，但卷內查無警方向本院聲請認可等情，有原審110年聲監續字第496號通訊監察書（訴671卷一第349至352頁）、110年聲監續字第496號監察書通訊監察譯文（訴671卷一第317至331頁）在卷可參，上開通訊監察譯文係檢察官用以佐證被告涉犯如事實欄一所示之販賣第二級毒品罪，屬另案監聽所得之內容。然被告同意上述通訊監察譯文均具證據能力（本院1041卷第123頁），且被告所涉上開販賣毒品犯行，屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要，參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報法院審查，形式上符合認可之要件，法院應無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，故執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微；又基於偵查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制對監聽所得之內容及可能擴及之範圍；且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝；再者，上開通訊內容並非錄到被告之通話內容，該通訊內容是劉欉與第三人之通話，係用來佐證劉欉證述之可信性，賦予該通訊內容有證據能力，並未影響被告之隱私權，且該內容僅與被告販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，是本院審酌以上各情予以權衡後，認為附表一、二所示之通訊監察譯文應有證據能力。

四、就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院1041卷第120-127、293-296頁；本院1042卷第116-119頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。 

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告吳俊毅販賣甲基安非他命予劉欉部分（事實欄一，即起訴書附表編號8）：

　　被告吳俊毅固坦承其LINE通訊軟體帳號為「不應該在等你」，在110年6月21日凌晨5時50分前某時，以前述LINE帳號與劉欉聯絡，並於110年6月21日凌晨5時50分許，駕車至「○○宮」附近之某巷弄內與劉欉見面。惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之行為，並辯稱：我去找劉欉是要還錢給他，且我與劉欉熟識，與劉欉聯繫並不為過，當天清晨前往劉欉住處，亦屬平常。況且本案並無我與劉欉之監聽譯文、或查扣之毒品佐證我販賣甲基安非他命，而且劉欉本即曾販賣甲基安非他命給我，加上依劉欉所述其向被告購買之毒品價格，亦遠低於一般行情（約1公克2000元），可見劉欉所述並不實在云云。經查：

　1.被告前持用本案行動電話，使用LINE通訊軟體帳號「不應該在等你」與劉欉聯絡後，於110年6月21日凌晨5時50分許，駕車至「○○宮」附近之某巷弄內與劉欉見面之事實，為被告所不爭執，並經證人劉欉證述甚詳，且有劉欉住處附近「○○宮」之路口監視器影像翻拍照片、車籍辨識系統路線、車輛詳細資料報表（他1124卷第79-81、41、42頁）在卷可佐，上開事實，應可認定。

  2.證人劉欉就其與被告在110年6月21日凌晨5時50分許，駕車至「○○宮」附近之某巷弄內與被告見面之目的是否為交易甲基安非他命毒品乙節

　⑴劉欉於警詢中證稱：（警問：附表一編號1所示我與陳桂生之通訊對話內容，是你撥打給陳桂生要他問他同事 「阿男」是否要購買第二級毒品安非他命，證明你的毒品上游已送毒品過來給你了，請你詳述你的毒品上游是何人，他於何時地，運送價值多少數量的毒品到你住處旁巷内販售予你？）該名毒品上游男子的綽號叫「190」，我於110年6月20日某時，以我的行動電話透過通訊軟體LINE與綽號「190」即被告（LINE暱稱「不應該在等你」）聯絡交易毒品。被告約於110年6月21日凌晨5時51分許，駕駛本案自小客貨車到「○○宮」旁巷内與我交易毒品。當時我以2萬1,000元向他購得1包（約半兩重）的甲基安非他命。本次交易我是先於110年6月20日晚上某時，先將購毒金2萬1,000元給綽號「190」之男子，在他買到毒品後，就將我向他購買的毒品拿來給我。我的毒品來源有綽號「大頭」、「190」、「小隻」三人等語（他1124卷第72-78頁）；

　⑵劉欉於審判中證稱：我認識在庭的被告，他的綽號叫「190」，我有用門號0000-000000號行動電話透過LINE聯絡「190」，請他拿半兩甲基安非他命給我。我有於110年6月21日，在○○宮與被告見面，他拿半兩甲基安非他命給我。2萬1,000元是110年6月21日前就交給被告。我跟被告交易甲基安非他命的地點是在他1124卷第79頁監視器畫面紅色圈圈旁邊一條小路進去的巷子裡，當時被告開監視器上這台白色的車等語。

　⑶對照劉欉於警詢、審判中之證述，其就如何向被告購買甲基安非他命之情節，證述前後一致，並無瑕疵，應係本於記憶所述，而非憑空捏造之詞，且其與被告並無怨隙，應無冒偽證之處罰，誣指被告之理，再者，劉欉因為販賣毒品案件經查獲，於警詢中供出三位毒品來源，分別為被告，及另案被告許恆誌、吳建霖等情，有雲林縣警察局西螺分局110年12月8日雲警螺偵字第1100015300號函暨所附職務報告等資料在卷可參（訴671卷一第281-282頁），並非僅單獨供出被告為其毒品來源，其為獲得寬典而誣指被告之可能性不高，是劉欉所證上情應具相當憑信性。

　3.證人劉欉所為不利被告之證述，有下列證據可資補強

　⑴劉欉與第三人劉桂生間，有附表一所示之通訊監察譯文，為該二人所不爭執，就各該通訊監察譯文所指內容為何乙節（即犯罪事實所補充劉欉向陳桂生索討毒品施用部分）

　①證人劉欉證稱：

　A.附表一編號1-4通話所示通訊監察譯文，其中附表一編號1、2通話（通話時間110年6月20日上午7時8分、同日晚上10時42分許）該通話中「沒有可聞」，是我向陳桂生表示沒有東西（毒品）可以施用；之後「劉欉：叫人家去還沒有回來啊」，「陳桂生：啊來啊，還是我拿去給妳，妳拿給我的我還沒有吃啊」、「劉欉：先借我，我的回來再還你。」、「陳桂生：不用說借啦，拜託啦」、「劉欉：啊快要」、「陳桂生：我拿過去給還是怎樣？」、「劉欉：好啦，好啦。」、「劉欉：我在等人啦，我在等人啦，就找沒有，我在等人啦」等對話這是我跟陳桂生在講甲基安非他命的事，後來在該次通話後不久，陳桂生拿約0.2公克安非他命至「○○宮」無償給我施用，通話中說「叫人家去還沒有回來啊。」等對話，是因為我沒毒品可施用，我叫人去，拿還沒有回來，這個人就是被告，在該通話前，已經打電話給被告，錢也給他了，他110年6月21日才回來等語；附表一編號3、5通訊監察譯文（通話時間110年6月21日凌晨0時45分、0時48分許）中「劉欉：我是說你還有没有啦。」、「陳桂生：剩球仔啦。」、「劉欉：你剩球仔而已。」、「劉欉：你那裡不是沒有了」等對話，是陳桂生提供毒品給我（110年6月20日）後，翌日（同年月21日）我向陳桂生詢問有無毒品，陳桂生說他沒有毒品，剩玻璃球。我打這通電話時，我手上沒有毒品等語（見本院調卷證據卷第177-179頁即訴542號卷二第55-57頁；他卷第78-79頁；訴671卷一第448-450頁）。

　B.經原審合併提示被告與陳桂生間附表一編號1通訊監察譯文（通話時間110年6月20日上午7時8分）「劉欉：叫人家去還沒有回來啊。」及附表一編號4通訊監察譯文（通話時間：110年6月21日凌晨0時47分）「陳桂生：怎樣？」、「劉欉：你跟他問看看，他說晚一點白天才會回來，不用到天亮啦。」之對話予劉欉閱覽後，劉欉證稱：上述「叫人家去還沒有回來啊。」是指我叫被告去幫我找毒品，在附表一編號4之通訊監察譯文向陳桂生提及他說晚一點白天才會回來，不用到天亮，是被告有打電話說晚一點會回來，但他天亮就會來等語（見訴671卷第456-457頁）。

  ②證人陳桂生就附表一編號1-6所示之通訊監察譯文係談論何事乙節，證人陳桂生於另案審理時，初證稱：因為劉欉身上已無甲基安非他命毒品施用而睡不著，在等上游拿毒品給他，我本來告訴劉欉我只剩玻璃吸食器內殘渣可施用，我有打電話予林勝男，但他都沒有回電，後來，劉欉有來我住處，跟我一起施用毒品，毒品是劉欉之前給我的。後來劉欉的上游將毒品交予劉欉，所以劉欉就到我住處，而林勝男也剛好到我住處來，因此他們就在我住處内交易，該次林勝男向劉欉購買1錢8千元的安非他命，而該次我並沒有購買，之後劉欉有詢問林勝男是否還需要毒品，但林勝男表示不需要等語（見本院調卷證據卷第63、133頁即他632卷第267頁、訴542卷一第133頁）；但於證人劉欉結證稱：因其無毒品施用，陳桂生確實在附表一編號1（110年6月20日上午7時8分許）所示通訊監察譯文後不久，在「○○宮」附近交付甲基安非他命給其施用，翌日（同年月21日晚上及凌晨）其在附表一編號2-5所示通話中向陳桂生表示仍缺毒品施用後，陳桂生就表示其僅剩玻璃吸食器內殘渣等語後，陳桂生表示無意見，並承認上述其在110年6月20日上午7時8分許轉讓甲基安非他命予劉欉之犯行（見本院調卷證據卷第55-57頁即訴542卷一第177-179頁），陳桂生此部分轉讓禁藥犯行並經原審110年度訴字第542號判處罪刑確定，有該判決在卷可查（見本院調查證據卷第189-273頁）。

　⑵劉欉與第三人陳錫柔間，有附表二所示之通訊監察譯文，為該二人所不爭執，就各該通訊監察譯文所指內容為何乙節（即犯罪事實所補充劉欉販賣毒品予陳錫柔部分），析述如下：

　①證人劉欉證稱：附表二編號1之通訊監察譯文（110年6月21日上午8時45分）確實係其與陳錫柔間對話，其中「劉欉：啊你朋友有要再來嗎，因為這二、三天都沒有，拜託人家去嘉義那裡拿二，想說他如果要就留一個給他，其他的要自己用，二天沒有用甘苦的很。」、「陳錫柔：不知道咧，他人在不舒服。」、「劉欉：他跟我說上禮拜二就要來，你聽有嗎。」、「陳錫柔：嘿，這樣喔，他還沒有過去。」、「劉欉：他如果要我無幫他留著，他如果不要我就拿給別人。」「陳錫柔：喔，好啊」、「劉欉：因為我才拿二個而已。」等對話，是談有關甲基安非他命的事，我手上就剩兩個，要留給阿柔的朋友，會這樣說，是因為在通話前我已經拿到毒品了等語（見本院調卷證據卷第84、85頁即偵6453卷第267頁、訴542卷一第133頁）。

　②證人陳錫柔證稱：附表二編號1、2所示之通訊監察譯文確實是我與劉欉的對話，我於6月22日有駕車搭載陳聰寶去找劉欉，該次我沒有購買，是陳聰寶自己向劉欉購買毒品，但交易金額為何我不清楚等語（見本院調卷證據卷第84、85頁即偵6453卷第84-85頁），而劉欉於110年6月22日販賣甲基安非他命予陳聰寶之犯行，亦經原審以110年度訴字第542號判決判處罪刑確定，有該判決影本在卷可查（見本院調卷證據第248頁）。

　⑶互核附表一、二之監聽譯文及證人劉欉、陳桂生與陳錫柔之證述，其中依附表一編號1-5所示通訊監察譯文內容，確可認劉欉在附表一編號1、2（通話時間110年6月20日上午7時8分、晚上10時42分許）所示通話，業已向陳桂生表明身邊無甲基安非他命，並已叫人去拿；在附表一編號3所示通話（通話時間110年6月21日凌晨0時45分許）劉欉向陳桂生詢問有無毒品可施用及上游打電話過來；附表一編號4所示通話（通話時間110年6月21日凌晨0時47分許）劉欉表示藥頭晚一點，且不用天亮會回來；附表一編號5所示通話（通話時間110年6月21日凌晨0時48分許）劉欉再次向陳桂生表示沒有毒品睡不著，只有繼續等藥頭；附表一編號6所示通話（通話時間110年6月21日下午4時10分許）劉欉向陳桂生詢問陳桂生友人是否需要拿毒品；附表二編號1所示通訊監察譯文內容，確可認劉欉在附表二編號1（通話時間110年6月21日上午8時45分許）所示通話中，向陳錫柔詢問陳錫柔之友人有無需要拿毒品，並表明那二、三天都沒有毒品可拿，是拜託人家去拿，份量不多，劉欉自己二天沒用，很不舒服，如果陳錫柔朋友要，可以留一半給他，其他的自己要用等情；佐以證人陳桂生前開所證，附表編號1-6所示對話是劉欉於附表一編號1所示通話，表示因無甲基安非他命毒品施用而不舒服，故其在該通話後不久，拿甲基安非他命毒品給劉欉施用，附表一編號2-5所示通話是因劉欉到該日（110年6月20日）晚上及翌日（同年月21日）凌晨，又在通話中表示其再等毒品上游拿毒品回來，無毒品施用，身體不舒服，睡不著，但我告訴劉欉我只剩玻璃吸食器內殘渣可施用，附表一編號6之通話，是劉欉在110年6月21日下午4時10分許詢問我，看我友人是不是要拿毒品等語；證人陳錫柔前開所證，附表二編號1-2是我與劉欉的通話，通話後，我在110年6月22日駕車搭載友人陳聰寶去找劉欉買毒品等語，相互勾稽，已可確認在110年6月21日凌晨0時47分許，劉欉身上沒有甲基安非他命，而到了同日上午8時45分許，劉欉已取得甲基安非他命，且劉欉取得該毒品的時間，依照監聽譯文，應該是110年6月21日清晨時間接近白天的時間，而依劉欉住處附近「○○宮」之路口監視器影像翻拍照片、車籍辨識系統路線、車輛詳細資料報表（他1124卷第79-81、41-42頁）所示，被告吳俊毅確實有於110年6月21日清晨5時50至55分許，駕駛本案自小客貨車前往「○○宮」附近之某巷弄內劉欉見面，上述各情應可補強劉欉前開所證其向被告購買甲基安非他命，被告在110年6月21日清晨5時50分許始開車至上述「○○宮」附近巷弄交付毒品，劉欉在取得毒品前曾向陳桂生抱怨無毒品施用不舒服，陳桂生因此提供其甲基安他命施用，取得毒品後，劉欉曾向陳錫柔詢問陳錫柔友人是否需要毒品等不利被告之證述為真實。

　4.被告辦解不可採之理由　

　　被告雖以前詞辯稱：其於110年6月21日清晨與劉欉在「○○宮」附近見面，係為還錢給劉欉，並未交易毒品云云。惟查：

  ⑴依被告與陳桂生間如附表一編號1-5所示通訊監察譯文內容（通話時間在110年6月20日上午7時8分至同年月21日凌晨0時48分許）觀之，其與陳桂生間會提及彼此日常生活情況與通話當時的行程，但劉欉均未在通話中提及有人積欠其款項，並會在110年6月21日清晨返還；又被告前往「○○宮」附近與被告見面之時間是在清晨5時50分許，該時段人行稀少，並無大量的社會活動，且多數人此時仍在睡夢之中，若非有特殊需求或有非常緊迫之事，一般亦不致選在此時前去尋友叨擾，何況「還錢」之事，不具時間之特殊急迫性，一般人會選擇順道拜訪或上班見面時才還錢，甚至目前金融業務方便，亦可利用ATM轉帳，或者行動電話電子支付還錢見，實難想像會有特別挑在「清晨」時分「專程開車」去「還錢」之情事，故被告所辯前往「○○宮」附近與劉欉見面之目的係為還錢，與常情有違，可信性極低。

  ⑵被告雖又以本案沒有對被告之監聽譯文足以佐證被告販賣甲基安非他命予劉欉，且未在被告住處搜索扣得毒品，及證人劉欉所述毒品價格與市價相差太多，被告根本無利可圖為由，認證人劉欉所為不利被告之證述不可採。惟證人劉欉所為其確實於110年6月21日清晨向被告購得毒品之不利被告證述何以依前述間接證據推論應可補強，堪以採信乙節，業經詳述如前；且被告為警搜索時，雖未扣得毒品，但仍在其仍扣得到施用、分裝毒品之器具，如：玻璃球吸食器、電子磅秤、分裝袋等物，再酌以且被告於110年間因施用甲基安非他命案件，經原審法院以110年度虎簡字第121、209號分別判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足認被告當有取得甲基安非他命毒品將之轉售他人之管道，故不能以被告未經警搜索扣得毒品而對其為有利認定。至於被告所指劉欉所述之購買價格遠低市價乙節，被告未能提出證據佐證甲基安非他命當時之「市價」為何，加上毒品價格本隨當時供需狀態，甚或貨源遭查緝多寡，或者購買數量多寡而有不同，自難以僅以劉欉所述之買賣價格遽對被告為有利之認定。是以，被告前開所辯，並不可採。

　5.按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查本件因被告否認犯行，本院已無從查得被告自毒品交易中所得之利得，然依前所述，本件被告若無利可圖，其應該不會甘冒重典，特地於清晨時分駕車至「○○宮」附近交付甲基安非他命予劉欉，故被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，其主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

　6.綜上所述，本件被告於上述時、地販賣甲基安非他命予劉欉之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

　㈡被告持有槍枝主要組成零件部分（事實欄二）：

　  訊據被告對其在犯罪事實二所列時、地拾獲裝有上述屬槍枝主要組成零件之本案槍管之黑色包包，並將之藏放於上址住處後方空地（即本案空地）之非法持有槍枝主要零組件之犯行坦承不諱（本院1042卷第143-144、170頁），並有原審110年度聲搜字第540號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物及查獲現場照片（偵8962卷第16、17-21及23-27頁）。另本案槍管經鑑定後，認係已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用），屬槍砲之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局110年12月27日刑鑑字第1108041028號鑑定書與所附照片、內政部111年1月18日內授警字第1110870572號函（偵8962卷第36-38、46-47頁）在卷可憑。被告於本院就持有槍枝主要組成零件犯行所為之任意性自白，應與事實相符，當可採信，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

  ㈠核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄二所為之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。

  ㈡被告販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如事實欄一、二之各行為，其犯意有別，行為互異，應分論併罰。

  ㈢檢察官110年度偵字第8909號併辦意旨書附表編號8所載犯罪事實，與事實欄一之犯罪事實相同，屬同一案件，本院自得併予審理。

參、本院之上訴判斷

一、撤銷改判部分與量刑

　㈠原審以被告如事實欄二之非法持有槍枝主要組成零件之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時，改稱：其坦承犯行，並敘明其在何時、地以何方式取得本案槍管，原審未及審酌，認被告在110年11月7日16時35分員警執行搜索前不詳時間，以不詳方式取得本案槍管，應有未當。被告原上訴否認此犯行，嗣改稱：坦承犯行，請求從輕量刑，其上訴應有理由，應由本院就此部分撤銷改判。

　㈡量刑　　

　　審酌被告非法持有本案槍管，對於社會治安有潛在之危害，其拾得本案槍管後非法持有之時間近1年，並無證據證明曾持以犯其他刑事案件之犯罪情狀，其有施用毒品前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於偵查、原審均否認犯行，於本院審理時始坦承犯行之犯後態度，量刑審酌時，不宜為過度減讓，暨其所陳○○畢業、離婚、育有二子女，其中一位已成年，與父母同住，從事○○、○○工等智識程度與家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知罰金如易服社會勞役之標準。

二、上訴駁回部分（事實欄一販賣第二級毒品部分及槍砲沒收部

    分）

　㈠事實欄一販賣第二級毒品部分

　　原判決以被告如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，事證明確，並審酌被告有施用毒品之素行，其販賣第二級毒品行為，擴散毒品流通，戕害施用者身心健康，甚令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該，且被告販賣毒品之重量、金額不低，犯罪情節並非輕微。被告吳俊毅犯後未見任何悔意，以刑罰矯正其人格的需求高，其犯後迄今仍否認犯行之態度，並考量被告於原審所陳之智識程度、家庭、經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑12年，並就沒收部分說明：扣案之本案行動電話（即原判決附表四編號5之扣案物，含搭配使用之門號0000000000晶片卡1張），係被告與劉欉所用，屬其販賣甲基安非他命所使用之工具，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；又被告販賣毒品2萬1,000 元（即原判決附表四編號6所示之未扣案物），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另敘明原判決附表四所示之其餘扣案物，或與本案無直接關連，或非違禁物或供犯罪所用之物核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告雖以前詞否認犯行，然被告否認犯行所為之辯解何以不可採，業經論述如前，被告猶執陳詞指摘原審此部分判決為不當，其上訴無理由，應予駁回。

  ㈡槍砲沒收部分

　1.刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。

　2.查本件被告扣案之本案槍管1支（原判決附表五編號10），經鑑定後，確屬槍砲之主要組成零件，業如前述，係違禁物，原審應依刑法第38條第1項規定宣告沒收及認原判決附表五所示其餘扣案物，核均非違禁物或供犯罪所用之物，均不予宣告沒收，核均於法無違，且既可與原判決就其所犯持有槍枝主要組成零件犯行之論罪科刑部分分離，應可維持，此部分上訴亦應予駁回。

肆、定應執行刑

一、按刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，各行為彼此間之偶發性，各行為所侵害法益之同一性，對法益侵害之加重效應，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，綜合判斷，而為妥適之裁量，使以輕重得宜，罰當其責。

二、審酌本件被告所犯事實欄一所示之罪（即上訴駁回部分，共1罪）與撤銷改判部分（即事實欄二之罪，共1罪），二罪之犯罪過程之各罪關係、各該犯行之行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間、所犯或為販賣第二級毒品罪，或為持有槍枝主要組成零件之罪，所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀，及上述定應執行刑應審酌之事項，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告所犯事實犯一、二所示二罪有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官章京文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

                  刑事第四庭    審判長法　官  蔡廷宜

                                      法　官  翁世容

                                      法　官  林坤志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  凌昇裕

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

附錄本案論罪科刑之法條：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

附表一：劉欉與陳桂生之通訊監察譯文

附表二：劉欉與陳錫柔之通訊監察譯文