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111年度上訴字第1448號

上  訴  人 

即  被  告  李典晉

上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第892號中華民國111年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第6530、16732號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第348條規定：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

二、查本件上訴人即被告李典晉（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院審理期日表明僅就科刑部分上訴，即對於原判決（如附件）認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條及罪名均無不服也不要上訴，檢察官及被告並均同意本院依照原審所認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第68、69頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨略以：被告犯罪之動機及目的，係因證人唐心如於110年3月12日4時12分許，以微信通訊軟體告知被告其想要輕生，想不開之念頭，需要咖啡包放鬆心情等語，被告基於道德正義，心裡深怕唐心如會輕生，故而依約見面，見面當下唐心如也答應被告只要給其咖啡包，其就會乖乖回家等語（可參照案號111年度偵字第6530號第5頁第10至13行微信對話佐證），由此可見，被告犯下此罪實在迫不得已，犯罪之情況顯可憫恕，請念被告犯罪動機及目的係為生命考量，雖為不該，但情況顯可憫恕，請准予依刑法第59條遞減其刑，以維權益云云。

二、上訴駁回之理由：　　

  ㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判決先例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

  ㈡原判決於判決理由中已詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。又被告前因犯毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104年度訴字第127號判決判處應執行有期徒刑3年5月確定，於108年10月31日縮刑期滿執行完畢，被告5年以内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項累犯之規定。然因起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於原審亦未主張或具體指出證明方法，原審因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，但已於判決理由中說明仍依刑法第57條第5款規定，將本案被告可能構成累犯之前科、素行資料列為本案犯行之量刑審酌事由，而對本案被告所應負擔之罪責予以充分評價（見原判決第4頁），適度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異。是以原判決就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則及重複評價禁止之精神，自無庸因原審未依累犯規定加重被告之刑責即撤銷此部分判決。

  ㈢被告雖以前揭上訴理由請求撤銷原判決，適用刑法第59條規定減刑及從輕量刑，然查：

　⒈依被告及證人唐心如之歷次陳述，均未曾提及「被告係因心裡深怕唐心如會輕生，故而依約見面，見面當下唐心如答應被告只要給其咖啡包，其就會乖乖回家」等情節，另依被告及證人唐心如微信對話紀錄，唐心如僅有傳訊息「沒事」、「我幹嘛想不開」、「快點」、「你那邊到這裡多久」、「快點啊很乾扣」等語（見警二卷第33、35頁），僅能看出唐心如有催促被告到場，但並無法認定有被告前開所述：唐心如有輕生念頭及答應被告只要給其咖啡包，其就會回家之情形，是被告前揭所辯，尚難採認。況且縱如被告所述，唐心如有輕生念頭，被告亦可提供其他協助，而非僅有提供毒品咖啡包一途，自無法作為被告轉讓毒品咖啡包之正當理由，客觀上自無情輕法重而堪予憫恕之情形，而不符合刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要件，被告請求適用刑法第59條規定減刑，自無理由。

　⒉又且依原審認定被告係犯轉讓偽藥罪，法定刑為7年以下有期徒刑，原審僅量處被告有期徒刑3月，已接近最輕刑度，難認過重，是被告請求從輕量刑云云，亦難認有據。

　㈣據上，被告執前詞提起上訴，經核均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官柯博齡提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  郭玫利

                                      法  官  林臻嫺

                                      法  官  曾子珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蔡双財

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附件：

111年度訴字第892號

公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官

被　　　告　李典晉

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6530號、第16732號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

李典晉明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

一、李典晉明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，亦為藥事法所定之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於民國110年3月12日凌晨4時12分許，以暱稱「扣小」、ID：love0000000之微信通訊軟體帳號，與唐心如所使用暱稱「如如」、ID：xxaa4811之微信通訊軟體帳號聯繫轉讓毒品咖啡包事宜後，於同日凌晨4時38分許，前往址設臺南市○○區○○路0段000號之JR時尚會館門口，將摻有第三級毒品兼偽藥4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包，無償轉讓予唐心如。嗣於同日凌晨5時20分許，警方至JR時尚會館盤查時，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

　　本案被告李典晉所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭裁定，依刑事訴訟法第273條之1規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　被告就上開犯罪事實，於本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（本院卷第50頁、第58頁），核與證人唐心如於警詢及偵訊之證述情節相符，且有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（南市警二偵字第1100141669號卷第15頁至第19頁）、證人唐心如之採尿同意書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（南市警二偵字第1100141669號卷第27頁、第29頁、110年度偵字第6344號卷第13頁、第19頁）、臺南市政府警察局第二分局海安派出所現場檢查紀錄表（南市警二偵字第1100141669號卷第39頁）、證人唐心如手機内與暱稱「扣小（ID：love0000000）」之微信持用人之對話通聯紀錄（南市警二偵字第1100578848號卷第33頁至第35頁）、臺南市政府警察局第二分局110年6月12日南市警二偵字第1100300878號函暨高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（110年度偵字第6344號卷第22頁至第23頁）各1份，暨現場照片7張（南市警二偵字第1100141669號卷第41頁至第47頁）、JR時尚會館門口監視錄影器影像檔光碟暨影像翻拍照片10張（南市警二偵字第1100578848號卷第37頁至第45頁、111年度偵字第6530號卷第85頁至第86頁）附卷可證。是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。再觀被告轉讓之咖啡包，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），顯均係未經核准，擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

　㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文參照）。經查，本案起訴書既未記載被告構成累犯之事實，亦未請求對本案被告犯行依累犯規定加重其刑，此有本案起訴書附卷可查，是依前揭說明，本院審酌偵查及公訴檢察官均未就被告構成累犯、應以累犯規定加重其刑等事項為任何主張，為落實中立審判之本旨、保障被告受公平審判之權利，爰不職權調查、認定本案被告是否構成累犯以及有無依累犯規定加重其刑之必要，但仍依刑法第57條第5款規定，將本案被告可能構成累犯之前科、素行資料列為本案犯行之量刑審酌事由，而對本案被告所應負擔之罪責予以充分評價。再者，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊中否認其有交付毒品咖啡包予證人唐心如，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。　

　㈢爰審酌被告明知毒品對於人體健康戕害甚鉅，竟恣意轉讓含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包予他人施用，助長毒品使用之氾濫，嚴重危害人體身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，實有不該，惟念及被告轉讓毒品之對象為1人、轉讓之數量尚微，及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳前入監前以工為業，高中肄業之智識程度，已離婚，有稚子待其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官陳于文到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　 　16 　日

                  刑事第九庭  法  官  陳碧玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹淳涵　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。