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                                  111年度金上訴字第851號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  黃子玲

指定辯護人  本院公設辯護人  簡松柏 

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院109年度金訴字第254號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵緝字第921號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第135頁），本院爰不待其陳述逕行判決。

二、公訴意旨略以：被告黃子玲明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息或其他報酬，竟基於違法經營收受存款業務之犯意，分別為下列犯行：

  ㈠於民國101年下半年間，因故得知○○○○○集團生產之○○○○在臺灣直銷商「○○○商○○○股份有限公司臺灣分公司」擬設立網路交易平台「○○○○平台」，而自101年11月間起，對外宣稱其所籌設之○○○有限公司（下稱○○○公司）已與○○集團簽約，成為○○集團所設立「○○○○平台」之南部經銷商，可以經由該平台買賣○○集團之商品，因○○集團計畫在臺灣上市櫃，而集團會員人數不足，故透過○○○公司招攬會員加入，以此為由招募會員投資，每投資新臺幣（下同）10萬元或12萬元，每月可領取4,000元報酬（即年報酬率為40%或48%），為期1年，期滿後如不取回投資款欲繼續投資，則每月仍可領取2,000元之報酬，而以此方式向不特定之人招攬投資（下稱○○○投資方案），因此致附表一所示之投資人為賺取高額紅利，分別於附表一所示之時間、交付如附表一所示之投資款項予黃子玲，而紛紛參與黃子玲此項吸金方案。

  ㈡於102年2、3月間，宣稱欲籌組設立「○○實業社」投資○○○事業，而招攬投資，每投資1股為12萬元，1個月後原持有之1股股份可增加為2股，持股滿3個月後，投資人可將其中1股以12萬元賣回給公司而取回本金，另1股可選擇依投資比例分配利潤或將持股賣回給公司（即投資3個月之年報酬率為400％），以此方式向不特定之人招攬投資（下稱○○投資方案），因此致附表二所示之投資人為賺取高額紅利，分別於附表二所示之時間、交付如附表二所示之投資款項予黃子玲，而紛紛參與黃子玲此項吸金方案。因認被告涉犯銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判決足資參照。再按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判決意旨可參。

四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：證人汪秀惠、蔡秉成、李依真、郭芸翠、吳佳真、陳米娥、林鄭月盞、黃文惠、楊葉金紫、史素珠、黃靜湘、林吟蓁、蔡秀華、高紹美、方奕淳、何永春、林吳秋花、陳柏伃、林薛敏菊、黃景輝、戴翊亘、許乃仁、黃惠娟、張瑛婷之證述、○○企業社○○○○帳戶交易明細表、許乃仁○○○○○○銀行帳戶存摺影本、○○○○○○銀行101年12月11日、同年月26日匯出匯款申請書、參加○○投資方案之收據、○○商業銀行101年12月25日匯款回條聯、101年12月27日郵政跨行匯款申請書、○○商業銀行102年1月23日及102年3月25日匯款申請書、○○○公司○○○○商業銀行○○分行帳戶交易明細表、○○商業銀行102年3月25日匯款回條聯、投資○○○公司12萬元之收據、○○區農會101年12月5日匯款委託書、車馬費領取簽收單2張、林吟蓁、蔡秀華簽立之投資協議書2份、○○○公司投資方案簡報檔案影本、投資協議書、佣金簽收單據等為其主要論據。被告則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：附表一、二的投資人都不是我招募的，○○○公司是李依真、汪秀惠招募，○○實業社是黃慧娟、李依真招募；○○集團臺灣分公司的負責人黃慧娟，曾要求被告及汪秀惠、李依真成立○○○公司，作為○○○○平台的據點，並由黃慧娟負責商品供應，被告、汪秀惠、李依真負責業務推廣，○○○公司的制度是黃慧娟和許乃仁討論決定；依證人何永春、汪秀惠、許乃仁之證述，○○○公司確實有認真經營事業、銷售商品，並非單純吸收資金；依證人林吟蓁之證述，○○實業社確實有經營○○○店，有段期間生意不錯，並非只是單純吸金。指定辯護人則為其辯護稱：被告所允諾的投資報酬率，雖然符合銀行法第29條之1所規定「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，但仍不構成被訴罪責，因為被告在籌措吸收資金之前後，確實都有正常經營業務，並且招募投資對象有侷限性，完成資金的籌措之後，也沒有不斷吸收投資人的情形，這完全與大量吸收社會資金以經營其登記範圍以外之業務（或假裝經營、但實際上等同於沒有經營業務）之地下投資公司（或類似地下投資公司之公司、組織或個人）不同，而沒有將此種籌措資金行為納入銀行法這擬制收受存款而加以刑罰之必要。

五、證據能力方面：

　　有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

六、本院之判斷：

  ㈠經查：被告於101年間，籌設成立○○○公司，並商請黃景輝擔任該公司名義負責人，附表一編號1至13、16、17所示之投資人，曾分別以附表一編號1至13、16、17所示之金額，投資○○○公司之投資方案；附表二編號2至7所示之投資人，曾分別以附表二編號2至7所示之金額，投資○○投資方案之事實，為被告所不否認（見本院卷第116-117頁），且為附表一編號1至13、16、17所示之人（部分為附表二編號2至4、6、7所示之人）、附表二編號5所示之黃文惠及證人黃景輝證述明確（見警卷第32-36、47-50、51-53、54-57、58-62頁、偵1卷第35-36、37-38頁、偵3卷第24-25、44-47、52-56、59-61、85-88頁、偵5卷第220-221頁、偵6卷第93-96、117-119頁、原審卷2第410-447頁），並有○○國際商業銀行股份有限公司作業處103年4月28日○銀字第1032E00000000號函檢送○○企業社黃景輝取款憑條、歷史交易明細、○○○公司匯款申請書代收入傳票、○○○公司之○○○○商業銀行○○分行帳戶交易明細（見警卷第6-8頁反面）、吳佳真、郭芸翠、李依真、何永春等人參加○○投資方案之收據（見警卷第30頁及反面、第65頁）、○○國際商業銀行股份有限公司作業處102年10月3日○銀字第1022E00000000號函檢送匯款至○○企業社黃景輝帳戶內之明細（見警卷第79頁及反面）、李依真、郭芸翠、吳佳真、陳米娥、黃文惠、楊葉金紫等投資人提出之匯款相關證明共6份（見偵1卷第10頁、偵2卷第14-18、27-28頁）、協議書（見偵3卷第26頁）、○○○○商業銀行股份有限公司108年1月9日○○銀存匯作業字第1080000069號函檢送○○○有限公司、○○實業社、黃子玲之帳戶交易明細（見偵5卷第58-104頁）、投資協議書2份（見偵6卷第125-131、133-139頁）附卷可佐，此部分之事實，首堪認定。

  ㈡如附表一編號14、15之林鄭月盞、林吳秋花及附表二編號1之李依真，均分別以12萬元投資○○○公司、○○實業社：

　⒈如附表一編號14、15之林鄭月盞、林吳秋花分別以12萬元投資○○○公司之事實，業據證人林鄭月盞於偵查中證稱：我是投資12萬元，不是投資賣冰的（見偵6卷第115-116頁），證人林吳秋花於偵查中證稱：我有投資○○○公司12萬元，我親自拿現金去○○路那間公司的辦公室給黃子玲，是汪秀惠邀約我去的（見偵5卷第221頁），其等證述均與證人汪秀惠於原審審理時所證稱：我有找林吳秋花一起投資○○○，林鄭月盞是我邀的，她是拿現金去○○○公司，那天她約我，我有陪她一起去，林吳秋花也是拿現金去○○○公司，我當時有在場（見原審卷2第243-244、286-288頁）等語相符，並有其上蓋有○○○公司統一發票專用章及記載收到林鄭月盞、林吳秋花經銷商保證金12萬元之收據各1紙附卷可證（見偵1卷第12-13頁），是林鄭月盞、林吳秋花均以12萬元投資○○○公司之事實，應堪認定。

　⒉證人李依真於偵查中證稱：○○實業社我投資12萬元，我12萬元交現金給黃子玲，她有叫會計開收據給我（見偵4卷第115-116頁），並有其上蓋有「○○○有限公司」之印文且記載：「○○○有限公司茲收到李依真君入股○○實業社資金之現金款項，金額總計＄120,000，特此證明」之收據1紙在卷可證（見警卷第30頁反面），是李依真曾以12萬元投資○○實業社之事實，亦可認定。

  ㈢如附表一、二之投資人均為被告所招募：

　⒈證人汪秀惠於原審審理時證稱：被告和她媽媽說○○○公司要來台南成立○○○公司，要建立一個平台，要賣○○○○，叫我去招攬人進來○○○公司做會員，1個人投資10萬元，我先生蔡秉成和我各投資10萬元，我到被告位於台南○○社區的家中，把20萬元拿給她媽媽，被告有在場，當場簽了經銷商品銷售資格申請表；被告叫我多找一點人來投資，我們找人的人也可以抽佣金（見原審卷2第224-227、230-232、242-243頁）。

　⒉證人蔡秉成於原審審理時證稱：我是透過我太太汪秀惠認識被告，被告和她媽媽去我家說是○○○公司招募我們投資○○○公司，叫我們加入，我投資10萬元，拿現金到被告家交給被告和她媽媽（見原審卷2第413-414、417、420頁）。

　⒊證人楊葉金紫於偵查中證稱：我投資○○○公司10萬元，我拿現金交給汪秀惠，汪秀惠再交給被告，還沒繳錢之前，被告在她○○路的辦公室跟我說每月可領2,000元現金、2,000元禮券，還可以每月在○○路一間店吃免費火鍋（見偵5卷第220-221頁）。

　⒋證人史素珠於原審審理時證稱：我朋友汪秀惠介紹我認識被告，說要投資在賣東西的公司，我有投資，我是在○○○○旁邊的○○飯店，和被告及她媽媽吃飯，被告說投資10萬元可以每個月去跟她拿東西及回饋幾千元（見原審卷3第223-227頁）。

　⒌證人黃靜湘於調查中證稱：我和好友汪秀慧都是○○○的會員，被告和她母親吳瑋容於102年11月間邀約我、汪秀慧、高紹美及其他人去○○○○酒店參加投資說明會及餐敘，他們在現場向我們表示○○集團是○○○公司的母公司，○○集團馬上就要在臺灣上市上櫃了，而○○○公司已經跟○○集團簽約，○○○公司將成為○○集團易貨平台的經銷商，任何生活所需的日常用品都有在販售，產品又比一般外面的大賣場還要便宜，所以是一個很好的投資賺錢機會，希望大家都能投資○○○公司，不僅可以分享投資紅利，以後○○集團上市上櫃後還能分配股票，且1年後如果不想再投資了，本金也可全數領回，因為受到她們的拉攏鼓吹後，我遂於101年12月間以個人名義投資了1股10萬元，並以現金拿到吳瑋容住處交給她；我記得當時有填寫一張經銷商品銷售資格申請表，並在上面簽名，內容主要是投資以1年為期，成為會員後可以享有經銷公司產品的資格，簽完申請表後就被吳瑋容、黃子玲母女拿走（見警卷第54-55頁反面）。

　⒍證人高紹美於調查中證稱：約於101年11、12月間我的好朋友汪秀惠向表示有一個投資賺錢的機會，所以就帶我前往○○○○酒店聆聽投資說明會，當時是由投資○○○公司代表人吳瑋容、黃子玲母女及1位林醫師在現場說明，他們有提到該公司是一個易貨平台，任何生活所需的日常用品都有在販售，產品又比一般外面的大賣場還要便宜，而且該公司已跟○○集團簽約，○○集團馬上就要在臺灣上市上櫃了，只要投資1筆款項就能立即享有紅利，且1年後如果不想再投資了，本金也可全數領回，因為受到他們的拉攏鼓吹後，我個人於102年初也投資了1股12萬元，並以現金方式拿給汪秀惠再轉交給吳瑋容、黃子玲母女（見警卷第51頁及反面）。

　⒎證人方奕淳於原審審理時證稱：當初是汪秀惠介紹有說黃子玲要成立○○○公司，賣○○○公司的產品，請我投資，有舉辦一個說明會，被告有在場說明，我投資12萬元，是交給汪秀惠，也有簽經銷商品銷售資格申請表（見原審卷3第268、271-273頁）。

　⒏證人何永春於原審審理時證稱：我有投資○○○公司12萬元，是汪秀惠介紹，也有簽經銷商品銷售資格申請表，我都是跟被告接洽，也有去參加說明會；在○○○的時候，黃子玲跟我們說現在她要投資一家○○○，跟我們招商，1股12萬元，○○○的部分我投資了108萬元，也有簽投資協議書（見原審卷3第143-146、153-155頁）。

　⒐證人林吳秋花於偵查中證稱：我投資○○○公司12萬元，我親自拿去○○路那間公司的辦公室，拿現金給黃子玲，是汪秀惠邀約我的（見偵5卷第221頁）。

　⒑證人陳柏伃於偵查中證稱：我有投資○○○公司10萬元，我拿去公司交給黃子玲，是汪秀惠介紹的，我有到現場去聽說明會，我有聽到黃子玲、黃子玲的媽媽、林醫師說每個月可以領到2千元的禮券、2千元的現金（見偵6卷第95頁）。

　⒒證人李依真於原審審理時證稱：當時被告邀約我投資○○○公司是在台南，她就來我家跟我講投資的事，她公司設立在○○路的大樓，正式開設後，我們就投資，我和我家人的名義總共投資了50萬元匯款到被告指定的○○企業社帳戶，我還有介紹郭芸翠、吳佳真、陳米娥、林薛敏菊來投資；後來她說還要開○○○店，這個○○○事業叫○○實業社，我還有投資12萬元，我親自拿錢去給她，結果她就拿給會計，會計也開1個收據給我（見原審卷2第296-297、300、306、308、310頁）。

　⒓證人郭芸翠於原審審理時證稱：我認識被告，之前在○○○就有見過，她要開○○○公司時有召集我們○○○這邊的會員投資，我有簽1份書面契約，我匯了10萬元；被告和她媽媽也有提議說要經營○○○店，我總共投資了24萬元；○○○公司的投資方案我是從李依真這邊聽來的，後來被告還有一次說明會；我加入○○實業社是被告跟我招攬的（見原審卷3第301-302、307-308、310、315、317-318、327-328、334頁）。

　⒔證人吳佳真於偵查中證稱：我會投資○○○公司10萬元，是李依真跟郭芸翠講，郭芸翠再跟我講，投資○○實業社是郭芸翠邀約我的，我投資2股共24萬元（見偵4卷第186頁）；於原審審理時證稱：我有投資○○○公司10萬元，是匯到○○企業社，我跟郭芸翠是好朋友，被告說要投資，我們兩個就進去了，我都有在吃○○○的產品，所以認識被告，我也認識李依真，但我和郭芸翠是一起去聽被告說明，她說可以買裡面的產品，我投資○○○公司都是跟被告接洽；後來投資○○○是郭芸翠先跟我提過，我們才去聽被告做簡介，我投資兩股24萬元（見原審卷3第344-346、350、353-355、358頁）。

　⒕證人陳米娥於偵查中證稱：○○○公司和○○實業社我都有投資，都是李依真邀約我的，○○○公司我投資20萬元，○○實業社我投資60萬元；我曾經去過○○○的辦公室，我進去時有聽到被告在說明投資○○的事情，就是被告跟幾個人在那邊講（見偵4卷第201-205頁）。

　⒖證人林薛敏菊於原審審理時證稱：李依真有介紹我投資○○○公司，我投資12萬元，錢是交給李依真的兒子許乃仁，他跟我說每個月可以領1,600元的現金及2,000元的商品卷，我去領現金1,600元的時候是被告拿給我的（見原審卷3第370-374、376頁）。

　⒗證人林吟蓁於原審審理時證稱：因為我媽媽蔡秀華有買○○○的商品，所以認識被告，被告來找我們投資○○○公司，我們一起投資36萬元，是在○○的辦公大樓交給會計小姐；後來被告還有找我們投資○○○店，我有在那間○○○店打工，也有簽了一份投資協議書，我們投資了24萬元（見原審卷3第48-49、59、61、66、78、84頁）。

　⒘證人蔡秀華於原審審理時證稱：我和我女兒林吟蓁一起投資○○○公司和○○○店，我們有去被告的店裡，她們有介紹（見原審卷3第92-93頁）。

　⒙證人黃文惠於偵查中證稱：我是投資○○實業社12萬元，是我同事陳米娥邀約我的，我們去○○路的辦公室，被告就拿契約給我簽，她說現在做○○○是非常好的時機，我是匯款到○○○公司的帳戶（見偵4卷第201-203頁）。

　⒚證人黃景輝於偵查中證稱：黃子玲和我是同父異母的兄妹，吳瑋容、黃子玲要求我當○○○公司負責人1年，○○企業社的帳戶是她們和我去開立的，我只是蓋章而已，印章是她們去刻的，辦完後所有存摺、印章都拿走了，我沒有在使用這個帳戶（見偵3卷第113頁及反面）；於原審審理時另證稱：吳瑋容、黃子玲要求我當○○○公司名義負責人，實際上都是她們自己在經營（見原審卷2第109頁）。

　⒛綜合上開證人之證述，可知附表一所示之投資人，除附表一編號10之林吟蓁及蔡秀華以外，其餘雖分別透過汪秀惠、李依真之管道知悉或經由其等邀約投資○○○公司，惟實際上收取投資款之人非但係被告本人或匯入被告所指定之○○企業社帳戶內，且被告本人亦曾分別向附表一、二所示之投資人遊說投資○○○公司及○○實業社，且所開立之收據亦均係蓋用○○○公司印文或該公司統一發票專用章，此有○○國際商業銀行股份有限公司作業處102年8月15日○銀字第1022E00000000號函檢送○○企業社黃景輝開戶基本資料及101年11月1日迄今之歷史交易明細、收據6份在卷可佐（見警卷第30頁及反面、第77-78頁、偵1卷第12-13頁），甚且依證人黃景輝之證述，○○○公司亦為被告以黃景輝之名義所成立，且由被告所實際負責經營，黃景輝所申設之○○企業社帳亦為被告所掌控使用。則由前揭事證勾稽以觀，如附表一、二所示之投資人均為被告招募投資於其經營之○○○公司及○○實業社無誤，尚難以其中有部分投資人係經由汪秀惠、李依真之邀約參與，即卸除被告招募之責。被告此部分之辯解，實係事後卸責之詞，不足採信。

  ㈣被告雖有正常經營○○○公司及○○實業社，惟仍屬以收受投資、使加入為股東，而收受款項或資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利：

　⒈銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；其所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法第29條之1亦定有明文。銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超過一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。

　⒉○○○公司、○○實業社確實開設實體店面出售商品：

　①證人許乃仁於原審審理時證稱：我曾任職於○○○公司擔任業務，負責的工作一開始是籌備，就是幫被告作PDF或是簡報，後面是去招商，譬如去拜訪廠商或客戶採購商品，還有負責銷售商品，公司裡也有在銷售產品，我會負責採購產品例如日常用品，跟廠商談比較優惠的價格進來賣再交給被告，公司有櫥櫃架；被告會要求我請會員來時，我們還是要營運，就是盡量要買東西，公司才可以營運；我會跟接洽的特約廠商說我們是○○○的一部分，我們是做以物易物的，會員因為有大概幾千人或幾百人，我們要採購這些東西來給我們會員，是不是可以提供批發價，或是說可以給我們一些價格這樣子，或是可以配合的公司或是餐廳、禮券或之類的，譬如說打個9折或是8折之類的這樣子；我是在101年11月進公司，102年4月離職，我們家一共投資50萬元，是因為覺得這間公司會賺錢，我們那時候是在做○○○的直銷，家人覺得說反正去拉客戶，她就會營運（見原審卷4第39、41-44、48、68-70、72頁）。

　②證人戴翊亘於原審審理時證稱：我於102年間起任職於○○○公司，我是經辦會計業務，○○○公司有櫥窗陳列一些商品，會員拿禮券來買東西，我一定要有銷貨單，如果給我現金，我就收現金；後來還有成立○○實業社，我在那裡任職到104年（見原審卷4第9、11、21、26頁）。

　③證人林吟蓁於原審審理時證稱：我在○○實業社成立的○○○店有幫忙打工，在文平路209號有開店面，隔沒多久在東山，也有在一個小角落賣○○○，當時是要去○○○公司轉過來○○○店這裡，我在那邊做了快半年，中途有段時間生意是很好的，應該有兩、三個月；我有去○○○公司消費過，沒有投資的人也可以買，我有看過別人在那邊買東西（見原審卷3第61、69-70、73、79-81、87-88頁）。

　④上開證人之證述互核大致相符，且證人許乃仁為本案告訴人李依真之子，李依真於本案投資○○○公司共50萬元，則以許乃仁之立場，實無故意為虛偽證述而迴護被告之動機；另證人林吟蓁於本案為被害人，與其母均對被告提起告訴，以其與被告之敵對立場，更無為維護被告而於具結後為虛偽證述之可能。是證人許乃仁、戴翊亘、林吟蓁前揭證述，均可採信。參以如附表一所示之投資人汪秀惠、蔡秉成、楊葉金紫、史素珠、李依真、郭芸翠、吳佳真、黃靜湘、陳米娥、蔡秀華、高紹美、方奕淳、何永春、林薛敏菊或證稱曾至○○○公司購買商品，或證稱○○○公司確實有販賣商品（見警卷第55頁反面、偵1卷第35頁反面、偵3卷第68頁、第4卷第205頁、原審卷2第279-280、284、329、436-438、443-444、頁、卷3第92-93、106、111、147-148、168、190、195、227、247、283、285、313、330-331、351、357、365、380-381頁、卷4第172-173頁）；另如附表二所示之投資人李依真、郭芸翠、吳佳真、蔡秀華、何永春、黃文惠均證稱曾去過○○○○○ ○○○○○○○○店（見偵3卷第79頁、偵4卷第203頁、原審卷2第314-315頁、卷3第101-102、110、156-157、173-174、334頁），足證被告所經營之○○○公司及○○實業社均曾對外正常營業，並非僅係虛設行號乙節，應屬明確。

　⒊○○○公司之紅利：

　①證人許乃仁於偵查中證稱：投影片是被告叫我做的，方案內容是她提出的，有A、B方案，A方案是要跟○○○○公司結合，最低一股10萬元，這個方案後面沒有主推，主推的都是B方案，投資人都是繳B方案，B方案分為大中小盤，小盤每股12萬元，早期有優惠，一股只繳10萬元，第一年每月可領現金2,000元，另外可領到商品類的東西，商品類的東西又分4種，第一種為2,000元外部商店禮券，如百貨公司禮券，第二種是2,500元商品券，可購買○○○公司商品，第三種是2,000元油資發票，即可加油2,000元報公司統編，第四種是2,000元外部餐飲店禮券，例如火鍋店，這部分禮券若要賣給公司，公司以9折買；中盤商每股120萬元，但沒人參加；大盤商每股1,200萬元，也沒人參加（見偵5卷第277-278頁）。另依卷附之○○○有限公司之投資方案簡報檔案影本（見警卷第81-88頁反面），選擇B方案之小盤商投資人，於投資12萬元時，第一年可按月領取2,000元現金及2,000元禮券、2,500元自有商品券、2,000元油資發票、2,000元商品券公司9折現金購回（後4者4選1），此部分與證人許乃仁前揭證述相符，是許乃仁前揭證述核與客觀事證相符，堪以採信。

　②再者，就紅利之計算，證人汪秀惠、蔡秉成、李依真、郭芸翠、陳米娥、林吟蓁、吳佳真、楊葉金紫、史素珠、黃靜湘、高紹美、方奕淳、何永春、林吳秋花、陳柏伃、林薛敏菊均證稱：每投資10萬元（102年以後改為12萬元），每月可領回2,000元現金（另扣400元稅金）及2,000元（便利商店、全聯社或火鍋店）禮券，1年期滿可領回原投資資金，另每介紹1人加入可再領取2萬元佣金（見警卷第32頁及反面、第45頁、第47頁反面至第48頁、第51頁反面、第54頁反面至第55頁、第58頁及反面、偵1卷第37頁及反面、偵3卷第52頁反面、第66-67、85頁、偵5卷第220-221頁、偵6卷第93-95頁、原審卷3第372頁）。參以經法務部調查局台南市調查處，於103年6月17日持臺灣臺南地方法院103年聲搜字第608號搜索票，至位於臺南市○○區○○路0段000號00樓之0之○○○公司執行搜索，並扣得○○○公司轉帳傳票及車馬費領取單，其上亦記載於102年1月份至10月份發放予各投資人之1,600元現金及2,000元商品券（見偵7卷第11-147頁、偵8卷第17-188頁），此部分之客觀事證亦核與前揭證人證述之內容相符，準此，被告於招募投資人投資○○○公司時，確實已約定每投資10萬元或12萬元，第一年可按月實際領取1,600元現金及2,000元價值之商品券，應屬明確。則據此計算該投資方案之年投資報酬率，約為36%至43%（計算式：〈1600＋2000〉×12÷100000＝0.432；〈1600＋2000〉×12÷120000＝0.36）。

　③被告雖另辯稱：繳納10萬元保證金可成為經銷商，經銷商每月需達成2萬元銷售業績，即可領取4,000元車馬費，若1年到期後仍未開設實體店面，則可全數領回10萬元；但若經銷商未達成每月2萬元業績，仍可選擇每月先領取4,000元車馬費，1年到期後若仍未開設實體店面，經銷商只可領回52,000元（即10萬元扣除已領取的48,000元）云云。惟觀諸卷附○○○有限公司之投資方案簡報檔案影本（見警卷第81-88頁反面），並未記載須達成銷售業績之條件，此與被告前揭辯解已有不符。更何況證人汪秀惠、蔡秉成、楊葉金紫、史素珠、李依真、郭芸翠、吳佳真、黃靜湘、陳米娥、林吟蓁、蔡秀華、高紹美、方奕淳、何永春、林薛敏菊或證稱被告於招募入股時，並未提及須達一定銷售業績始能領取約定之紅利，或證稱係於交付投資款後，公司方以未達成業績為由，拒絕投資人領取紅利（見警卷第48頁反面、第50頁、第55頁反面、第57頁、偵3卷第46、54、68頁、原審卷2第241、252-254、260-262、269-270、425-427頁、卷3第52-53、57-59、102、150-151、167、174、181、188-190、197-199、228、237、250、279-280、348-349、351-352、355、357頁、卷4第172頁），足認被告係於收取投資款經過一段時日後，始以各投資人未達成一定銷售業績為由，拒絕發放紅利予各投資人。則此部分銷售條件既非被告於招募投資時與各投資人所為之約定，即不影響於前揭被告招募投資時所約定年投資報酬率之認定。

　⒋○○實業社之紅利：

　①關於○○實業社投資之○○○事業，係以1股12萬元為單位，1個月後原持有之1股份，可增加為2股，持股滿3個月後，可將所增加之1股以12萬元出售給公司，取回12萬元本金等情，業據證人李依真、郭芸翠、吳佳真、陳米娥、林吟蓁、何永春、黃文惠證述明確（見警卷第60頁、偵3卷第46頁反面至第47頁、第54頁反面、第59頁反面、第68、78頁、第85頁反面至第86頁），核與扣案之投資協議書所記載：「茲就丙方同意投資經營『○○實業社』事宜，訂定本協議書條款如下，以資共同遵守：第一條名稱：本投資事業名稱訂名為『○○○○○○○○○○○○複合式餐飲』，地址設於台南市○○區○○路0段000號0樓。第五條：除甲方及乙方外，股東須為○○○之會員，非○○○之會員不得入股。但丙方死亡時，其股份可由其繼承人繼承。甲、乙、丙三方自本協議書生效日起滿壹個月時，其等原所持有之一股股份，均增加為二股股份，惟丙方得將所增加之一股股份於本協議書生效日起滿參個月時，出售予甲方或乙方，甲方或乙方應以每股壹拾貳萬元之價格，向丙方購買該股份，並於次月十日付款予丙方。」（見警卷第9-11頁）等內容相符。

　②再者，被告於調查中就○○實業社之投資方案亦供稱：投資人可以投資1股12萬元，1個月後原持有之1股股份，可增加為2股，持股滿3個月後，投資人可將所增加之1股以12萬元出售給公司（不得出售給他人），投資人可取回12萬元本金（見警卷第2頁反面至第3頁），亦與前揭證人之證述及扣案投資協議書之內容不謀而合，是上開證人證述之內容，應與事實相符，堪以採信。

　③準此，被告於招募投資人投資○○實業社時，確實已約定投資1股12萬元，1個月後1股股份可增加為2股，持股滿3個月後，投資人可將增加之1股以12萬元售予○○實業社，應屬明確。則據此計算該投資方案，既係保證3個月後還本，亦即一季獲利100%，則其季投資報酬率，應為100%。

　⒌綜上，○○○公司之年投資報酬率既為36%至43%，○○實業社之季投資報酬率更高達100%，則被告向如附表一、二所示之投資人收受資金時，所約定之紅利顯然已遠遠超過一般銀行定期存款之利率，而與本金顯不相當，殆無疑義。

　㈤關於銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」之意涵：

　⒈按「本法稱收受存款，謂向『不特定多數人』收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」、「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」、「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向『多數人或不特定之人』收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」、「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。」銀行法第5條之1、第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段分別定有明文。銀行法第5條之1（以下簡稱第5條之1）所定收受存款之來源對象為「不特定多數人」，同法第29條之1（下稱系爭規定）卻規定為「多數人或不特定之人」，兩者與同法第29條、第125條第1項前段（以下簡稱第29條、第125條第1項前段）之關係為何，如何解釋適用，系爭規定是否需受其他二條文之規範限制，抑或本身即為獨立構成要件，其解釋過程無須於其他二條文框架下，即可決定其涵攝範圍，均有疑問。

　⒉單獨就系爭規定之文義以觀，其字面上係以收受存款之來源對象為「多數人或不特定之人」為構成要件要素，就該字面直觀理解而言，只要向「多數人」或「不特定之人」收受資金，即可視為收受存款。惟「多數人」所指涉之人數究竟為何，是否須達10人？或20人？或30人？如以20人為界限，此界定範圍之立論基礎為何？19人或20人之間僅差距1人，何以向19人吸收資金不違反系爭規定，行為人再向另1人亦即第20人吸收資金後，即須逕處3年以上之有期徒刑？另「不特定之人」有無人數限定？如於網路上發送廣告或訊息向「不特定之人」招募，最終僅招募1人成為股東，此向「不特定之1人」吸收資金之行為，是否即該當於系爭規定，而須處3年以上有期徒刑？循此解釋邏輯，恐將造成最終僅有「特定之1人」得以排除於成罪範圍之外，此文義解釋於現實世界實存有極大謬誤及偏差。則由以上析論可知，於立法者僅以多數人此不確定抽象法律概念規範，而未以具體之數字特定人數之情況下，司法實務如貿然以固定具體之數字界定「多數人」，恐繫於審判者個人主觀價值判斷，逾越立法者之本意。是於詮釋系爭規定「多數人或不特定人」之規範意旨時，實不得拘泥於該規定之文義，單獨就該規定之文義字面解釋收受存款之來源僅須「多數人」或「不特定之人」即可。

　⒊就法規沿革之歷程而言，銀行法第29條第1項於64年7月4日即已設有規定，於70年7月17日又再增列「非銀行不得受託經理信託資金」；至於同法第5條之1、第29條之1均係78年7月17日同時新增，第5條之1立法理由略為：「本條係新增，對於收受存款予以定義，以資明確。」，後者立法理由則曰：「目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」而系爭規定及第5條之1立法背景，係因彼時諸多地下投資公司以各類名義吸收資金，最終卻因無力償還致投資人受有損害，始催生相關條文。而由上開立法過程同時新增第5條之1及系爭規定，並於第5條之1立法理由謂：「對於收受存款予以定義，以資明確」，則第5條之1既係為達成對於銀行法所規定「收受存款」做出明確定義之目的始制定，而同時間制定之系爭規定係為將原不屬於「收受存款」行為之「違反吸金」行為擬制為「收受存款」行為，擴張其適用範圍，則系爭規定當須於第5條之1框架範疇內解釋適用，否則將逸脫銀行法關於「收受存款」之定義，造成原不屬於「收受存款」行為之「違反吸金」射程範圍再度擴大，導致其打擊範圍無限擴張，終致逸脫銀行法所規範「收受存款」之意涵，而有違罪刑法定主義。

　⒋就體系解釋而論，銀行法對於違法吸金罪之處罰，係以同法第125條第1項「違反第29條第1項規定者，處...」之文字規範，而以系爭規定於銀行法之地位，係為補充原已規定於銀行法第29條「收受存款」之內涵而生，屬於立法上之補充解釋，法院之所以得科處違法吸金之行為人有期徒刑3年以上重刑，乃因系爭規定依附於第29條第1項之地位，是於適用第125條第1項前段之規定對違法吸金之行為人科處刑罰時，當不得逸脫第29條第1項之架構範疇。再者，第5條之1是正面定義所謂的「收受存款」，系爭規定則是在第29條禁止構成要件之下，對此禁止的「收受存款」行為態樣再次為擴張的構成要件，甚至將第5條之1所定義「收受存款」之收受資金對象由「不特定多數人」此概念本質變更為「多數人」或「不特定之人」，惟系爭規定既係為補充第29條「收受存款」之內涵而定，且依附於第29條第1項始得以第125條第1項前段之規定論罪科刑，則於其法律性質上，倘與銀行法原所定義之「收受存款」行為差異過大，即應予以限縮解釋，否則將造成如前⒉所述，於吸收資金對象僅有「特定之1人」時，方得以排除於系爭規定成罪範圍之外，使系爭規定之打擊範圍過於擴張，導致與不特定大眾有金流往來的自然人或法人均蒙受刑罰處罰之法律風險，遠悖於第5條之1、第29條所規定「收受存款」之意涵。

　⒌就系爭規定所保護法益而言：

　①刑法（包括特別刑法）之任務在於保護法益，是個別刑法規定之解釋及適用須以所保護之法益為依據，且於該規定設定保護之法益符合實質法益定義時，該規定即具正當性，因此於解釋及適用系爭規定時，亦須以其所保護之法益為依歸。而所謂法的關係，是多數人外在自由領域並存關係，能成為刑法上法益者必然須與個人有所關連，於個人為法主體前提下，此之關連必定是與法主體性之關連，且應建立在法任務領域所確定之人的形貌上：內在自由與外在自由構成人之現實存有的充分要件；而當人作為主體存在時，意謂可自己決定自身存在狀態，該決定權能為外在自由；基此，植基於法主體性自由秩序中，法益乃外在自由領域的具體化條件，亦即人的現實存有條件。再者，法的任務是使所有人能按照普遍性法則共同存續，「普遍有效性」的特徵使法益成為恆定概念，法益所指涉者即為在人們約定之前即已存在的相互承認關係；如前述，實質法概念所涉為法的關係，亦即多數人外在自由領域並存關係，由潛在行為人角度，即可描述為人際相互承認關係，承認他人的現實存有（包括生命、身體完整性、行動自由、名譽、財產等），就此角度，法益乃「對他人的具體承認誡命」。關於集體法益之規範性特徵為何，仍應以個人法益為出發點，先回歸普遍有效性特徵，而並非某種條件之存在擴大個人的自由，增加特定生活規畫的實現可能性時，即須被建構為集體法益；蓋倘若該條件並未被其他人真實需要時，如以刑法強制力維護，將侵害該他人原應享有的自由，損及其抽象法權地位。是界定個人應享有自由範圍為何，平等劃定適用於所有人外在自由領域，再進一步確認為使外在自由領域的確保成為可能，還需要什麼以非歸屬於個人型態而呈現的條件。是集體法益所指乃法的關係之護衛性體制，亦即為確保外在自由領域所不可或缺的體制（參閱周漾沂著，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，台大法學論叢第41卷第3期，2012年9月，第0000-0000頁）。

　②觀諸上開系爭規定之立法理由，係為「保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序」，而兩者概念對照以觀，系爭規定所保護者並非少數人或特定人之投資權益，畢竟對於少數人或特定人之吸金行為，並不會紊亂經濟金融秩序，且依銀行法第1條闡釋該法之立法目的：「為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法。」，姑不論系爭規定之立法體系及構成要件意涵模糊，因而產生諸多爭議，於學術界屢遭詬病，惟以系爭規定既經立法者規範於銀行法並包裏擬制為收受存款罪，其雖已逸脫第29條規定之單純收受存款構成要件要素，然以其規範體系而論，仍須參酌銀行法第1條之規範目的，亦即其保護法益仍應著眼於「經濟金融秩序」，而將對於少數人或特定人之吸金行為排除在外，畢竟此類吸金行為之規模如何會對於國家金融政策造成動盪，實殊難想像。

　③抑有進者，依上述關於集體法益之規範性特徵，應以個人法益為出發點，先回歸普遍有效性之特徵，認集體法益之設置除係維護每一個人抽象法權地位所必須外，該法益之維護亦不會造成特定個人或群體抽象法權地位之減損，始具有集體法益之適格。由此立論基礎及系爭規定之保護法益，始能推導並據以闡明系爭規定構成要件要素，並透過同一法益觀點以合目的性限縮其適用範圍。以潛在被害人之角度而言，系爭規定所規範者本質上係以投資為名之吸金行為，事實上於投資者投入資金前，必然會進行獲利與風險之評估，於資本主義社會，亦甚難想像任一投資行為毫無存有任何風險，更遑論公開上市之股票亦有下市之情況導致眾多投資人血本無歸之可能，各立於理性主體之投資者以內在自由意志決定其外在投資行動時，除客觀環境因素外，仍係基於獲利與風險之高低為衡量基準，因高獲利往往伴隨高風險，少數或特定投資者為追求高獲利而願意承受附隨高風險，甚至樂於從事此方面之投資行為，倘若此時刑法規範強行介入，用以保障少數或特定社會投資大眾之權益，非但使少數願意承擔高風險高獲利之投資人外在行動自由受限，過度侵害該少數族群之外在自由領域，解消該族群之法主體地位，致使法所預設之平等關係產生傾斜結果，甚且以法益保護觀點而言，該以少數或特定社會投資大眾為對象之吸金行為，對於「經濟金融秩序」而言，亦無從造成危害，則如此直觀文義解釋系爭規定，將導致其所保護之集體法益不具適格性。則於集體法益須具有普遍有效性特徵之立論基礎下，倘若將對於社會中少數人或特定大眾之收受資金行為，納入系爭規定之保護範圍內，非但無助於國家經濟金融秩序之維持（蓋此收受資金行為根本不會造成國家經濟金融秩序之影響），甚將造成國家過度干預個人自由投資行為，導致侵害少數人外在自由領域之後果。

　④再者，以潛在行為人之角度而言，因現代社會早已脫離以物易物之時代，一切交易均須以貨幣進行，則對於個人之社會營生及經濟生活，均有賴經濟金融秩序之穩定為必要，是以「經濟金融秩序之維持」為保護法益實具有廣泛性及不特定性，而符合上述之普遍有效性特徵。基此，以「經濟金融秩序」為系爭規定之保護法益，亦可推導出系爭規定之收受資金對象應限於「不特定多數人」，如此始與「經濟金融秩序」所具有廣泛性及不特定性之特徵相符。至於少數或特定社會投資大眾之投資權益，如因行為人之違法吸金行為而導致個人財產權受有損害，雖非「經濟金融秩序」之保護範疇，惟倘若該行為人之違法吸金行為符合刑法詐欺罪之構成要件，此時論處刑法詐欺罪即為已足。基此，於解釋涵攝系爭規定之收受資金對象時，其保護法益既為「經濟金融秩序」，則仍應回歸第5條之1所稱「不特定多數人」之範疇，如此始符合系爭規定之規範意旨。

　⒍刑事處罰為國家對於人民最為嚴重的侵害，解釋上必須符合明確及謙抑原則，故在處罰與否有所疑義之際，應循有利於人民之解釋，以免人民遭到難以預測處罰範圍及法律效果之規定所處罰。而違反系爭規定依第125條第1項前段之規定，法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，不可謂不重，於解釋適用上，當應更為謹慎節制，以免違反刑罰謙抑性及最後手段性原則。綜上，本院認為系爭規定之收受資金來源，應於第5條之1所稱之「不特定多數人」框架範圍內適用涵攝，以符合銀行法第5條之1、第29條第1項所規定關於「收受存款」之本質，且使系爭規定保護之集體法益具有普遍有效性，以維持所有人抽象法權地位。則以集體法益之普遍有效性特徵及系爭規定之保護法益係維護經濟金融秩序之前提下，所謂「不特定多數人」係指不具有特定對象之多數人，且可得隨時增加者之謂。是以，行為人必須以不限定對象、來者不拒、多多益善之行為模式招攬吸金，且已吸納不特定之多數人前來投資，該規模足以影響國家經濟金融秩序者，方成立本罪。倘事證顯示行為人招募之投資對象有侷限性，僅向甚為親近且具相當信賴關係或固定身分條件之特定親友，分享投資經驗或招攬勸誘投資，而未以親友無限制介紹親友或公開廣告等一般性勸誘手段，不斷擴張且不設限之系統性、反覆性方式招攬他人加入，則根本不會對國家經濟金融秩序產生危害，自非本罪所稱之「不特定多數人」，不能論以本罪，此方能符合本罪保護法益係國家金融經濟秩序之立法本旨，以符刑罰謙抑原則。

  ㈥本案關於○○○公司及○○實業社之招募對象均非不特定多數人：

　⒈本案招募投資對象有侷限性及特定性：

　①依證人汪秀惠、蔡秉成、史素珠、李依真、郭芸翠、黃靜湘、方奕淳、何永春、林薛敏菊之證述（見警卷第54頁反面、偵6卷第94頁、原審卷2第222、290、411頁、卷3第144、168、268、301、326、382頁）可知，其等或家人均為○○○之會員；而依證人汪秀惠於偵查中之證述可知，楊葉金紫、林吳秋花均為○○○之會員（見偵5卷第221頁）；另投資人吳佳真、陳米娥、林吟蓁、高紹美雖非○○○會員，惟亦曾使用過○○○產品等情，亦據其等證述明確（見警卷第52頁反面、偵3卷第66、85頁、偵4卷第203頁、原審卷3第345、361-362、368頁），而證人蔡秀華於偵查及原審雖均未證稱其是否為○○○會員或曾使用過○○○產品，惟其既為曾使用過○○○產品之林吟蓁母親，且其等相偕共同投資○○○公司，當認與○○○公司有所關連。至於僅於偵查中證述而未於原審到庭之林鄭月盞及陳柏伃，於偵查中雖均未曾提及其等是否為○○○會員或曾使用過○○○產品，惟林鄭月盞亦證稱係透過證人楊葉金紫之介紹而投資（見偵6卷第116頁），陳柏伃證稱係經由汪秀惠之介紹而投資（見偵6卷第95頁），足認其等亦係透過身為○○○會員之人介紹而投資○○○公司。準此，被告所招募投資○○○公司之人，均侷限於其自身亦曾參與之○○○公司會員社交圈之中，而與○○○公司均有所關連，易言之，該投資人均有特定身分且經由特定途徑招募而來，被告並未毫無設限以不特定多數對象招募投資人。

　②關於○○實業社之投資人，除附表二編號5之黃文惠外，均餘均係○○○公司之投資人，此觀附表一、二之投資人名單高度重疊即可明。參以依卷附之投資協議書第5條所記載：「除甲方及乙方外，股東須為○○○之會員，非○○○之會員不得入股。但丙方死亡時，其股份可由其繼承人繼承。」（見警卷第9頁反面），足見被告係向○○○公司之投資人招募投資○○實業社，其對象顯具有侷限性。至於證人黃文惠雖非○○○公司之投資人，惟就投資○○實業社之原因，其亦證稱：102年3月初我從同事陳米娥得知，○○○公司的某股東預計開設○○○店，當時因我認為販賣○○○有商機可獲利，加上我多年食用該公司初乳等產品，對該公司的產品有信心，所以我就主動向陳米娥詢問是否可投資該店，經她向李依真詢問確認後表示，可以每1股12萬元投資該店，故102年3月25日我就將投資款項12萬元匯至陳米娥提供的帳戶，匯完款後隔天陳米娥就與我一起到○○○公司辦公室與黃子玲簽約（見偵3卷第59頁），足認投資人黃文惠係自○○○公司之投資人陳米娥口中獲知○○實業社將開設○○○店，且對於○○○商品深具信心，因認有利可圖始主動表示欲投資，而非被告所主動向其招募，且其投資○○實業社亦與○○○公司難脫關聯，尚難僅因○○實業社之投資人中有1人非○○○公司之投資人，即認被告係毫無限制招募不特定之人。

　⒉本案並未以不斷擴張未設限制之系統性、反覆性方式吸收投資人：

　①依附表一所示○○○公司投資人之投資時間，係自101年11月間起至102年2月28日止；又依扣案之○○○公司轉帳傳票及車馬費領取簽收單之記載（見偵7卷第65、87-89頁），該公司之投資人史素珠、吳佳真於102年10月份，尚曾領取投資報酬；參以證人許乃仁於102年5月間自○○○公司離職，業據其證述明確（見警卷第40頁），而○○○公司係於102年12月間因公司經營不善即解散，此亦據證人戴翊亘證述在卷（見偵3卷第27頁反面），並有經濟部公司商業登記資料查詢結果附卷可參（見警卷第93頁及其反面）。由以上證據勾稽以觀，足認被告招募○○○公司投資者之時間僅持續4個月，嗣後因營運狀況不佳即未再對外招募，實無以未設限制之方式，不斷擴張反覆招募吸收投資人，應屬明確。

　②依附表二所示○○實業社投資人之投資時間，係自102年3月22日至同年月26日短短5天內即完成該公司資金之招募，而未再對外吸收資金。另依證人林吟蓁之證述，其於○○○○○ ○○○○○○○○店內打工約半年，約於102年10月離職（見原審卷3第79頁）。準此，○○實業社於極短時間內招募資金後，即持續經營相當時日，且被告於此期間內，亦未再不斷擴張反覆招募投資人，殆無疑義。

　⒊據上，本案不論○○○公司或○○實業社，被告招募之投資對象均有侷限性及特定性，並未不斷擴張且以不設限之系統性、反覆性方式招攬他人加入；則以被告招募投資之對象及規模而言，根本不會對國家經濟金融秩序產生危害，實未生任何侵害系爭規定所保護法益之危險，參照前揭說明，難認被告所為已該當於系爭規定之構成要件。

七、綜上所述，本件被告雖於招募○○○公司及○○實業社時，與如附表一、二之投資人約定與本金顯不相當之紅利，惟其招募投資資金來源係特定對象，具有侷限性及特定性，亦非可得隨時增加、不斷擴張，實非不特定多數人，且以其招募資金之對象及規模，並未生對於國家經濟金融秩序此保護法益之侵害，而不該當於銀行法第125條第1項前段、第29條之1非法經營銀行業務罪。則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯非法經營銀行業務罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至於被告是否涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，因起訴書所記載之犯罪事實對於詐欺取財罪之構成要件未曾提及，難認此部分為檢察官之起訴範圍，本院實無從審酌，併此敘明。

八、原審認檢察官所提證據無法證明被告有非法經營銀行業務犯行，而為被告無罪之諭知，理由雖有不同，結論則無二致。檢察官上訴意旨雖以：銀行法第29條之1立法目的係為保障整理經濟秩序之安定、社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，是倘有該當構成要件之行為即有銀行法第125條適用，與被告所主導經營之○○○公司、○○實業社是否有正常經營業務無涉，原判決過度限縮，認○○○公司、○○實業社有正常經營業務而屬一般招募投資事業行為，並非非法經營業務行為，顯然判決違背法令；本案部分投資人起初雖不是由被告直接招募，而係由投資人汪秀惠、李依真從中牽線而參與被告舉辦的投資說明會，但大多數投資人既得自由參與投資，並無侷限於○○○直銷體系會員始得參加投資，顯見被告招攬投資之對象實無限制，任由各自人脈開展，最後匯集於被告1人，且本案交付投資款項之人數高達18人之多，顯然符合銀行法第29條之1「向多數人或不特定人」之吸收投資款項情形；○○○投資方案、○○投資方案之獲利既符合銀行法第29條之1「約定與本金顯不相當之報酬」構成要件，即無原審所謂以「過度樂觀的利潤」招攬投資人情形而得以脫免銀行法規範，原判決未交代所謂「過度樂觀的利潤」之定義及本案何以符合之論述，顯然有判決理由不備之違誤。惟查：關於被告確係以收受投資之名義，向投資人收受款項或吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利，此部分固與銀行法第29條之1之構成要件相符，已如前述，惟銀行法第29條之1收受資金來源之對象，應限縮於同法第5條之1所稱「不特定多數人」框架範圍內適用涵攝，以符合銀行法第5條之1、第29條第1項所規定關於「收受存款」之本質及其所保護「國家經濟金融秩序」法益之意涵，亦經本院闡述如前，則本案被告收受資金來源之對象既然具有侷限性及特定性，即與銀行法第5條之1所稱收受存款之對象以「不特定多數人」之規範意旨相違，而不該當於銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。

九、應適用之法律：

　　刑事訴訟法第371條、第368條。

本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官黃信勇提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  吳勇輝

                                      法　官  黃國永

                                      法　官  吳錦佳

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書

，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由

書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。

本件被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  王杏月　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

附錄法條全文：

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一、○○○投資方案投資人明細表

附表二、○○投資方案投資人明細表