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            臺灣高等法院臺南分院刑事判決

                                   112年度上易字第109號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  葉仁吉

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1011號中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵續字第18號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：緣第三人潘建洲（另為不起訴處分）為從事統包工程之承攬業者，因知悉告訴人陳重光有重建址設臺南市○○區○○路0 段00巷00號、00號建物（下稱本件建物）之需求，遂於民國107 年3月22日，在告訴人任職之臺南市○○○○大學○○室會議室內，與告訴人簽立本件建物之工程承攬契約（契約名稱為「工程估價單」），並約定工程款為新臺幣（下同）250 萬元，工期為90天，且為加快工程進度，經潘建洲請求先行支付一半工程款，告訴人即當場交付125 萬元現金予潘建洲，之後告訴人陸續於107 年6 月12日交付10萬元、107 年6 月22日交付10萬元、107 年7 月1 日交付10萬元、107 年11月11日交付20萬元合計175萬元之款項予潘建洲。迨簽約後，潘建洲遂將本件工程委請第三人張鎰成施作，然張鎰成將本件建物拆除，進行地基舖設及架立鋼骨之時，突然失聯跑路，音訊全無，致工程延宕，潘建洲為完成本件工程，遂找先前有協助張鎰成參與本件部分工程之被告葉仁吉，商議是否承接本件工程，詎被告因財務狀況不佳，並無履行房屋重建此重大修繕之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於107 年11月11日，在臺南市○○區○○○○○上之7-11超商，與潘建洲及告訴人進行三方協議，被告佯以230 萬元承接本件工程，並約定總工程款250 萬元不變，其應完成地板、衛浴、外牆、採光罩、大門、車庫捲門、水電等工程，潘建洲則負責完成相當於20萬元之燈具、天花板、室內裝潢等收尾項目，預定完工日為108 年1 月20日，因先前潘建洲已收受告訴人交付之175 萬元工程款，遂將當時已施作工項之工程款117 萬元作價，約定已交付被告收迄，故潘建洲必須退還58萬元（175 萬-117萬=58 萬）予告訴人，告訴人嗣後應將餘額113 萬元（230 萬-117萬=113萬）撥付被告，潘建洲退出本件工程管理，由被告單獨對告訴人負責，並將上開約定意旨記入前述工程估價單並簽名確認，以取信告訴人。詎被告自107 年11月12日起，接續以口頭及通訊軟體LINE向告訴人誆稱如附表一所示欲支付與本件工程有關之材料、工資、混凝土、水泥等款項之詐術，向告訴人請領如附表一所示之款項，致告訴人陷於錯誤，而以如附表一所示之方式，交付如附表一所示款項予被告，總計金額達152 萬6,700元，被告為掩飾其不法行為，另於108 年7 月23日，提供如附表二所示不實之手寫支付廠商貨款明細表予告訴人，向告訴人說明已支付廠商貨款之明細，嗣告訴人至現場察看，發現施工方法錯誤、粗糙，工程進度延宕、不實，經告訴人要求被告說明，未獲回應，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定（參照最高法院109年度台上字第3934號判決）。再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。

三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財犯行，係以被告供述，告訴人指訴，證人潘建洲之證述，工程估價單，被告手寫明細表，告訴人臺灣銀行○○分行綜合存款存摺封面及內頁交易明細，告訴人中華郵政臺南○○郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁交易明細，郵政入戶匯款申請書，108年6月30日現場照片，現場照片22張，被告與告訴人LINE對話紀錄截圖1張，

　　原審法院108年度司促字第12457號支付命令、108年度新小字第703號宣示判決筆錄、108年度司促字第20344號支付命令，中華郵政股份有限公司110年7月19日儲字第1100189117號函暨葉家慶帳戶開戶資料及交易明細，告訴人與潘建洲LINE對話紀錄譯文，告訴人與被告LINE對話紀錄譯文等，為其主要論據。

四、訊據被告坦承有於107年11月11日在臺南市○○區○○○○○上7-11超商，與告訴人、潘建洲進行三方協議，由被告繼續承接因張鎰成突跑路失聯導致延宕之本件工程前半段之施工、並由潘建洲負責收尾，告訴人並有於如附表一所示之日期、方式，交付如附表一所示之金額予被告，共計152萬6,700元，被告並有於108年7月23日提供如附表二所示手寫支付廠商貨款明細表予告訴人，惟堅決否認有何詐欺之犯行及犯意，辯稱：我承接工程後，確實有進行施工，如果我是故意要詐騙告訴人金錢，何必進場施作工程一年多，請為無罪諭知等語。

五、本院之判斷：

（一）按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締約詐欺」、「履約詐欺」之行為（最高法院 111年度台上字第3465號判決意旨參照）。

（二）經查，就被告與告訴人等締結三方契約之過程觀之： 

 （1）本件建物之重建工程承攬契約（工程估價單）原是由第三人潘建洲與告訴人於107年3月22日所簽訂，預定完工日為108年1月20日，簽約後潘建洲再將本件工程基礎部分委請第三人張鎰成施作，嗣因張鎰成突然失聯跑路，致工程延宕，潘建洲為完成工程，遂由先前即有參與張鎰成本件工程施工之被告商議承接本件工程，嗣被告則於107年11月11日與潘建洲及告訴人進行三方協議，在上開原工程估價單上添載「即日起由業主即告訴人撥款給被告（餘款113萬元）完成項目：地板、衛浴、外牆、採光罩、大門、車庫捲門、水電全包（除燈具、天花板、室內裝潢外）」等情，業據被告所不爭執，核與證人即告訴人於原審具結證稱：葉仁吉會加入這個工程是潘建洲說葉仁吉自己去找潘建洲說要做收尾的工作，因潘建洲本來是找張鎰成承包，張鎰成人不見了，潘建洲說剛好葉仁吉本來是跟著張鎰成底下的一個下游，主動來找他，潘建洲來跟我說葉仁吉主動來找說要幫忙，問我可不可以，當時因為潘建洲提了，我說你覺得說可以就可以，因我跟潘建洲簽約是發包的方式，潘建洲問我，我就沒有意見等語（見原審卷第283頁），及證人潘建洲於原審具結證稱：最早我跟陳重光接洽完本案，我有跟他說我的專長是室內設計裝潢規劃，我有找到可以做右下角那些工程的張鎰成，他開價160萬要做這些東西，我自己心裡知道他160萬做不起來，他會跟我追加預算，我心裡就是設定200萬給他做，所以我才會跟陳重光開價250萬，剩下的部分是我的部分50萬要做的，後來我付給張鎰成約70萬之後他就跑掉不見了，這個葉仁吉是跟張鎰成一起工作的，但我不知道他們關係為何，他們是否僱傭關係或是夥伴關係我不知道，我們是在工地有認識，有一天他打電話跟我說張鎰成跑掉了，後面工作怎麼辦，他就問我這個案件我多少錢給張鎰成做，我就老實跟他說張鎰成跟我開160萬，但是我心裡是估算給追加到200萬預算這案子要完成，他就說他可以接，是他跟我講說他可以接的等語（見原審卷第322頁）大致相符，並有工程估價單1份在卷可參（見他卷第9至13頁），顯見被告會施作本件工程，乃是因原與告訴人簽約之潘建洲之主要包頭張鎰成，於施工後突然失聯，致原工程無以為繼，而潘建洲主要為室內設計師，重建部分仍須有下包協助，始於工程進行中，由三方重新協議，而告訴人、潘建洲均有同意改由被告繼續施作地板、衛浴、外牆、採光罩、車庫捲門、水電等（除燈具、天花板、室內裝潢外）部分，此部分首堪信為真實。

 （2）檢察官起訴及上訴意旨固均以：被告於承攬本件工程之107年、108年間，曾有積欠○○公司、○○公司、○○銀行相當之債務，處於負債狀態，其因財務狀況不佳，自無履行房屋重建此重大修繕之能力云云，然查，被告與潘建洲、告訴人所為之三方協議，即上開工程估價單上是添載「即日起由業主即告訴人撥款給被告（餘款113萬元）完成項目：地板、衛浴、外牆、採光罩、大門、車庫捲門、水電全包（除燈具、天花板、室內裝潢外）」，有上開工程估價單1份在卷可參，故在此一工程中，是由業主即告訴人負責撥付金錢款項予被告，由被告負責提供勞務及技術以進行施工，自難認被告有負債即逕認被告於締結契約當時，主觀上即無履約之意思及能力。況且，被告以契約一方加入工程，是因為第三人張鎰成失聯跑路，此乃兩造均不爭執之事實，自亦難認被告客觀上有使用任何詐術，以使自己得以與告訴人締結契約，而當時告訴人、潘建洲既因張鎰成失聯跑路而感到頭痛，其等相信原即在張鎰成施工團隊中之被告，應有繼續完成施工之能力，而與其締結契約，同意由被告繼續施工，基於契約自由之原則，自無不可，而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。故本件要無從僅以被告當時有負債、財務狀況不佳，即逕認被告於締約當時，有使用詐騙手段，致告訴人因此陷於錯誤。

 （3）次查，證人即告訴人陳重光於原審審理時證稱：「（問：在三方協議的時候，潘建洲、葉仁吉是否有提到你這件工程總工程款只有250萬元他是無法完成的話嗎？）有。（問：為何後來他還是簽了協議內容決定承接？）在商討的過程中，最後他說想辦法盡量幫我完成。（問：他說250萬元應該無法完成，但他會想辦法完成？）是，一開始他有說250萬要做很勉強，但在商討過後他就說盡量幫我做到協議內容的程度，後面由潘建洲負責收尾」等語（見原審卷第277頁），可知於三方協議當時，被告已有誠實告知告訴人，以其所提出之工程款價格，被告恐怕難以全部完工，只能盡量幫忙等語，自亦難認被告於締約當時，有對告訴人施用詐術，及告訴人有因被告之詐術而陷於錯誤等情。故檢察官上訴意旨所稱：被告於原審審理中自承其簽約時就有跟告訴人說230萬元無法完工，其可以做的就是實支實付，顯見被告自始即無依契約內容完成全部工程之意思云云，自有誤會，難以採信。　

（三）次查，就被告履約之過程觀之： 

 （1）被告自承自107年11月12日起，有接續向告訴人稱欲支付與本件工程有關之材料、工資、混凝土、水泥等款項，致告訴人交付如附表一所示款項予被告，被告並有於108年7 月23日，提供如附表二所示之手寫支付廠商貨款明細表予告訴人，向告訴人說明已支付廠商貨款之明細，但本件工程最後並未依約完成等情，核與證人即告訴人陳重光、證人潘建洲於偵訊及原審中證述之情節復大致相符，並有被告手寫明細表、告訴人臺灣銀行○○分行綜合存款存摺封面及內頁交易明細，告訴人中華郵政臺南○○郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁交易明細，郵政入戶匯款申請書，被告與告訴人LINE對話紀錄截圖1張，中華郵政股份有限公司110年7月19日儲字第1100189117號函暨葉家慶帳戶開戶資料及交易明細、陳重光與潘建洲LINE對話紀錄、陳重光與被告LINE對話紀錄等資料附卷可稽（他卷第63、101至115頁、偵卷二第19、121至151頁、原審卷第65至175、182-1至207頁），是上開部分，固堪信為真實。

 （2）然查，被告辯稱其於承接工程後，確有施作部分工程，僅未完成等語，此核與證人即告訴人陳重光於原審具結證稱：地板跟外牆有做初胚灌漿的部分，有他叫來的工人在做房屋左前方牆壁跟地面的灌漿。窗戶的部分都有裝上鋁門框，採光罩只有骨架沒有遮板，有做隔壁鄰居房屋損害作修補工作，地板還未完成，只有地板鐵絲網綁好而已、及地板灌漿水泥，衛浴部分只有做到牆體初胚。裡面大廳的門只有上鋁窗的框架，水電只有看到他們放管子。被告有叫幫浦車，是叫水泥來灌漿的車子，攪拌車還要幫浦將混凝土打到牆壁的費用。外牆上半段的柵欄即隔柵有做，一直放在房屋外牆下面都沒有放上去，屋頂橫樑的Ｃ型鋼有做。被告動工兩天就停工了，說工人跑掉，他要另外去招工。107年11月28日之後有做速固網，但有無100件我不清楚等語（見原審卷第281至282、288、294、297、302至303、305至306、308、310、312至314頁），此外，並有108年6月30日現場照片26張等在卷可參（見他卷第120至121、127至148頁)，是顯見被告雖未成立工程行，未能提供收據，僅能提供如附表二所示之手寫支付廠商貨款明細表予告訴人，另再於偵查中提供手寫工人名冊供檢察官查證（見他卷第97頁）。然而，據告訴人上開證稱及照片所示，本件工程被告既確已有叫幫浦車、混泥土及請工人完成地板與牆壁的初胚灌漿（但無磁磚等）；有完成採光罩之骨架（但無遮板）；部分窗戶有上鋁窗框架（但無玻璃、硫化銅門）；水電部分有放管子在牆壁內（但無電線、插座）；隔柵已有叫貨進來（但尚未裝上）；有做屋頂橫樑C型鋼，但無硫璃鋼瓦；有做速固網（但不知多少）；有修理鄰房受損部分（但未完成）等情，應堪認定，故被告所提供予告訴人如附表二所示之手寫支付廠商貨款明細表（即含上開混泥土、幫浦車、屋頂、隔柵、工人工資等之費用）是否全為不實，即非無疑。況檢察官亦未傳訊被告於偵查中所提出之工人明細上之工人，以究明被告有無上開施工之實際，即僅以被告未成立工程行、無法提供收據，即逕認被告所提供予告訴人如附表二所示之手寫支付廠商貨款明細表為不實、且屬施用詐術云云，自尚屬無據，難以採信。

 （3）末查，被告於向告訴人收取如附表一所示之款項後，雖最後有部分之項目，未能施作完成，或所施作之部分未達被告所宣稱之數量，或未達告訴人所要求之品質，然而，任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形，此乃因於私人締結契約後，未能完全履行契約之原因甚多，或因不可抗力之事由，或因雙方認知或估算錯誤、或因物價上漲，導致人力成本、材料價格推升等，終導致未能完成履約，然此要屬民事之債務不履行問題，故尚不得僅以被告未依債之本旨履行給付之事後情狀，即推論被告確有履約詐欺之行為。是故，本件檢察官上訴意旨徒以告訴人已支付152萬6700元給被告，甚至超過雙方契約約定所應給付的113萬元，本件工程卻未見完工，即逕認被告構成詐欺行為，自亦屬無據，難以採信。

六、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。是本件原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官前開上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法為不當，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官高振瑋提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  郭玫利

                                      法　官  王美玲　

                                      法  官  林臻嫺

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  劉素玲

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

附表一：

附表二：