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                                    112年度上訴字第140號

上  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  林燕雪

選任辯護人  嚴庚辰律師

上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第241號中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第4101號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：被告林燕雪自民國103年8月起擔任告訴人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）負責人，負責綜理告訴人之內外事務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用其職務上保管告訴人○○商業銀行○○分行（下稱○○商銀）帳號：000-00-0000000號；戶名：○○○○股份有限公司帳戶（下稱○○商銀帳戶）存摺及印鑑章之機會，於110年4月1日，持○○商銀帳戶存摺、印鑑章，前往嘉義縣○○鄉○○路0段00號○○商銀○○分行，填寫取款憑條並蓋用告訴人之印文，連同上開帳戶存摺持向該銀行提領現金新臺幣（下同）300萬元後，再以變易持有為所有之意思，於同年月10日左右將前開款項全數存入其私人金融帳戶內，而予以侵占入己並離職。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判決足資參照。再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判決意旨可參。又刑法之侵占罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，作為其主觀構成要件。而行為人主觀上是否具備不法所有之意圖，乃隱藏於其內部之意思，自當盱衡、審酌外在所顯現之客觀事實，及其與被害人彼此間平常金錢往來之關係，觀察其易持有為所有之緣由、目的及其本身認知之關聯性，佐以行為人或被害人於事前、事後之動作與處置等情況證據，綜合考量，以判斷行為人主觀上究竟有無不法所有之意圖(最高法院109年度台上字第2969號判決意旨參照)。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：被告之供述、告訴代理人之指訴、告訴人代表人何○文之指證、證人何○明於偵查中之證述、律師函、存證信函、對話譯文及錄音光碟等為主要論據。被告固坦認有於110年4月1日，在嘉義縣○○鄉○○路0段00號○○商銀○○分行內，自○○商銀帳戶中提領現金300萬元之事實，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我因為要離職，○○公司總經理何○明為了感謝我多年來為○○公司的付出，所以答應以○○公司未收帳款中的300萬元，作為酬謝我辛勞的代價等語。選任辯護人則為其辯護稱：被告於110年4月底自○○公司離職後，何○明仍持續與被告以line對話聯繫，完全未曾向被告提及被告有侵占○○公司300萬元之事，顯見何○明對被告提領300萬元之事早已知悉並同意，況且依line對話內容，即可知何○明事前完全知悉被告所提領300萬元之事實及原因，被告實無侵占及詐欺之不法意圖。

四、證據能力方面：

　　有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

五、本院之判斷：

  ㈠經查：被告自103年8月起擔任告訴人○○公司負責人，負責綜理告訴人之內外事務，為從事業務之人，因其職務而保管告訴人○○商銀帳戶之存摺及印鑑章，嗣於110年4月1日持○○商銀帳戶存摺、印鑑章，前往嘉義縣○○鄉○○路0段00號○○商銀○○分行，填寫取款憑條並蓋用告訴人之印文，連同上開帳戶存摺持向該銀行提領現金300萬元後，將前開款項全數存入其私人金融帳戶內之事實，業經被告於本院所不否認（見本院卷第57頁），並有○○商銀帳戶存摺內頁影本在卷可考（見他字卷第147頁)，此部分之事實，首堪認定。

  ㈡證人何○明於被告離職前，曾允諾由○○商銀帳戶中給予被告300萬元作為報酬：

　⒈證人何○明與被告同在○○公司任職時，為男女朋友關係乙節，業經證人何○明於原審審理時證稱：我與被告於被告與其前夫離婚後，就開始交往了，已經很多年了等語（見原審卷第196頁）；而○○公司之股東，於109年6月22日、110年4月9日、110年5月4日，除被告前夫何○根外(股數為30000股)，尚有何○明之母親何○○春(股數依上開日期分別為150000、150000、330000股)、何○明之弟弟何○新(股數依上開日期分別為90000、90000、260000股)、何○明之子何○文(股數依上開日期分別為180000、180000、380000股)等情，業經證人何○明於原審審理時供證在卷（見原審卷第198-199頁），並有○○公司股份有限公司變更登記表(見他字卷第63頁)、股東名冊(見他字卷第175頁)、○○公司章程（見原審卷第205頁）在卷可按；參以證人何○明於原審審理時證稱：○○公司各股東中，除了何○根不會來參與○○公司業務外，其餘股東都會參與，○○公司實際上的經營者就是我們家族（見原審卷第199頁），證人即曾為○○公司會計之李○靜於原審審理時證稱：關於○○公司支出的請款流程，廠商請款的話，我這邊會先做各個公司的帳，然後我匯整資料，之後我呈交給被告，然後被告再呈給何○明，何○明確認無誤，被告才會去匯款，是先有匯整總表，經過何○明簽名蓋章後才能領款；我們都要聽何○明的，有些決策都要依他的指示為主，被告也是要聽何○明的吩咐（見原審卷第217-218、223-224頁），證人何○文於原審審理時證稱：我在擔任○○公司董事長前，是在公司擔任技師3、4年，負責處理工地事務（見原審卷第176-177頁）。則以證人何○明並無任何○○公司之股權，其母親、胞弟及其子何○文之股份已佔○○公司絕大多數，且其子係擁有最多之股權，而於本案案發時卻僅為公司之技師，何○明非但擔任總經理之要職，擔任董事長之被告更為其女友，證人李○靜所證稱公司決策均須聽從何○明指示等語，應可採信，足認於被告擔任董事長期間，何○明係掌控○○公司決策運作之權力，應無疑問。

　⒉○○公司之董事長於110年4月9日由被告(任期原應至112年6月21日止)臨時變更為何○文(任期自110年4月9日起)，此有○○公司股份有限公司變更登記表、○○公司110年第1次股東臨時會開會通知書、○○公司之股東臨時會決議錄、股份有限公司變更登記表所示內容在卷可證（見他字卷第9、61、172、173頁)。就此證人何○明於原審審審理時證稱：我和被告曾吵架，那時我家族就討論是否要讓被告繼續擔任○○公司董事長（見原審卷第201頁），足見被告於原審審理時所辯稱：何○明說自己家人很擔心○○公司的權利在我手上，何○明家人希望○○公司成為自己家族的公司，而不要有外人在○○公司內等語（見原審卷第244頁），應屬事實。再者，因證人何○明與被告於案發時仍為男女朋友，何○明為免被告之○○公司董事長職務更換影響其等關係，曾向被告承諾會與家人協調讓被告繼續擔任負責人等節，此經證人何○明於原審審理時證述明確（見原審卷第201頁），並有被告與證人何○明於110年10月9日之LINE通訊內容在卷可查(如附表一所示，見他字卷第179-182頁、原審卷第244頁)；而何○明於110年5月13日與被告通話時，也向證人何○明表達其等自108年6月間就開始為○○公司更換董事長乙事爭吵，○○公司董事長更換為何○文後，被告心中仍然對其不滿、存有抱怨等情，有通話譯文在卷可憑(如附表二所示，見他字卷第187、189頁)；其後，何○明於110年9月間某日，除傳送之前之照片予被告外(見偵卷第55頁)，仍以LINE向被告表達心中舊情，有LINE通訊內容在卷可佐(如附表三所示，見偵卷第57-58頁)。則依前揭對話內容可知，何○明與被告於案發前即為○○公司是否變更董事長乙事發生爭吵，何○明一方面承受來自家族欲更換董事長之壓力，一方面因與被告為男女朋友，亦承受自己來自向被告承諾不撤換其董事長職務之壓力。而何○明雖握有○○公司之核心決策，其股權卻掌控於其母親、胞弟及兒子手中，準此，何○明應已深知無法履行對於被告之承諾，則於被告離職前，其允諾被告可由○○商銀帳戶中提領300萬元以為酬勞，實有其動機存在。參以本案係證人何○文於擔任公司負責人後，於110年4月中旬查看帳務時始發現被告提領300萬元乙節，業據證人何○文於原審證述明確（見原審卷第178頁）；而依證人李○靜於原審審理時所證稱：我這邊會先做各個公司的帳，然後我匯整資料，之後我呈交給被告，然後被告再呈給何○明，何○明確認無誤，被告才會去匯款，是先有匯整總表，經過何○明簽名蓋章後才能領款；總表上的錢領回來需要製作支出傳票，還要送給何○明看過（見原審卷第217-219頁）；另依○○公司3月份○○商銀存簿總表（見原審卷第255頁），確曾記載「4月1日借貸3,000,000」，已將被告自該帳戶所提領之300萬元明確標記於上，則倘若何○明未允諾給予被告300萬元，其理應於被告提領前甚或提領後審核總表時即已察覺並追問，又豈會等到何○文於日後查看帳簿時始發現遭被告提領300萬元？由此益證何○文確已同意被告提領300萬元無誤。

　⒊證人何○明於偵查及原審審理時，雖否認承諾被告提領300萬元之情（見他字卷第212頁、原審卷第193-194頁），惟何○明於110年9月28日與被告間有如附表四所示之對話內容（見原審卷第161頁），依何○明於對話中表示：「寫的信函若是真的，我就是共犯」等語，就此何○明於原審審理時係證稱：被告今天做犯法的事，要我配合，這樣我就成了共犯（見原審卷第192-193頁），足見何○明亦知悉如證述曾承諾被告提領300萬元之情事，其將成為被告涉犯業務侵占罪嫌之共同正犯，以何○明身為○○公司決策者及○○公司為其家族企業之關係，其始終否認曾向被告承諾上情，實有自身之考量。參以何○明於被告離職後，始終與被告保持聯繫，卻未曾質問被告其提領300萬元之事，有其等對話紀錄截圖附卷可佐（見偵卷第9-11、19-60頁、原審卷第159-163頁），則被告辯稱係因何○明承諾於其離職時給予300萬元乙節，顯有所據。

  ㈢被告主觀上並無不法所有之意圖：

　⒈何○明於○○公司為權力最高之決策者，亦為其家族於○○公司之實質代表人，被告主觀上認何○明已得○○公司股東之授權，而承諾於○○商銀帳戶內支付300萬元作為被告離開○○公司經營階層之報酬，改由何○明家族全面掌管○○公司之經營，顯具有可能性，此由證人何○明於原審審理時所證稱：我有請求股東不要撤換被告○○公司董事長的能力，被告也可能相信我有能力可以答應自○○商銀帳戶給與被告300萬元報酬，因為我負責○○公司業務的推動等語（見原審卷第202頁），益徵被告主觀上誤認何○明對自己之允諾，業經其家族成員即○○公司股東授權之可能性極高。

　⒉再者，證人李○靜於原審審理時證稱：被告於110年4月1日領完300萬元後還有來公司，她有通知我有廠商的帳要去匯款，然後要拿回公司的章（見原審卷第221頁），則倘若被告主觀上有不法所有之意圖，於提領300萬元後豈會再依正常作息返回公司上班？更何況被告於提領300萬元之同時，亦於銀行內辦理○○公司關於帳款業務乙情(包括匯款2筆、轉帳4筆、提領現金733,655元)，有○○商銀帳戶存簿影本附卷可查(見他字卷第147頁)，而該筆現金733,655元，被告於返回○○公司後即交予會計李○靜，作為○○公司之員工薪水、備用金等節，業經證人李○靜於原審審理時證述明確（見原審卷第228-229頁），且有證人李○靜簽收已收取被告交付之733,655元領據在卷可參(見他字卷第141頁)。是以，被告於提領300萬元時，並無置○○公司之業務於不顧，依然執行自己日常業務、依平常步調工作；抑有進者，被告於提領出300萬元後，○○公司帳戶內尚餘8,906,837元乙情，有○○商銀帳戶存簿影本在卷可憑(見他字卷第147頁)，顯然該筆300萬元此特定數目，確係經由何○明所承諾之金額，而非被告片面恣意決定而提領，否則被告大可將帳戶內之款項提領一空後逃匿，又豈會置其餘890萬元於不顧？則由諸此客觀情狀，實難認被告主觀上有不法所有之意圖。

　㈣按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。被告於偵查中固曾供稱該300萬元係作為清償被告先前借予○○公司之款項，與其於審理時之供述有所矛盾，惟就此被告係供稱：因為何○明說公司流程要寫借貸，他比較好跟家人交代，是何○明要我名義上這樣說，他是說公司尚未請領的工程款1成要補償給我（見本院卷第99頁），證人李○靜亦證稱：借貸是被告叫我輸入的，我問她說要用什麼名目，她說借貸（見原審卷第228頁），足見被告於提領款項時，確係以借貸為由要求李○靜如此於公司帳上記載，此與被告前揭辯解相符，是被告前後辯解之歧異，似有脈絡可循。更何況被告主觀上並無不法所有之意圖，已如前述，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，尚難僅以被告所辯前後矛盾即認定被告有罪。本院就被告是否涉犯業務侵占罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

六、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有業務侵占犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨雖以：何○明迭於偵查、審理時具結證稱從未允諾給予被告300萬元之酬勞，縱認何○明確有上開承諾，然被告身為○○公司董事長，顯知其報酬應由股東會議定之，且○○商銀帳戶內存款並非何○明個人資產，何○明無權動用；被告行為縱使與刑法第336條第2項業務侵占罪之構成要件不符，亦係犯同法第216條、第210條行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪等語。惟按，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：何○明固於偵審均證稱並未允諾給予被告報酬，惟其就此涉有與被告共犯業務侵占之可能，且事涉家族成員對其之信任，實難期待何○明於本案坦認上情；況且縱使何○明無此權限，以其身為○○公司最高決策者之地位及該公司為家族企業之股東成員結構，被告主觀上亦可能認為何○明業已獲得股東之授權，諸此均經本院論述如上，不再予以贅述；另被告所涉業務侵占罪既不構成犯罪，行使偽造私文書及詐欺取財部分亦未經檢察官提起公訴，起訴書亦未記載被告涉有此部分之犯罪事實，即非起訴效力所及，本院實無從再予審酌。是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。

七、應適用之法律：

　　刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官林津鋒提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  吳勇輝

                                      法　官  包梅真

                                      法　官  吳錦佳

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書

，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由

書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。

本件被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  王杏月　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

附錄法條全文：

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：