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                                    112年度上訴字第158號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳建勝

指定辯護人  本院公設辯護人  簡松柏 

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第965號中華民國111年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1792、1809號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於陳建勝之宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。

陳建勝處如附表編號1至8所示之刑。應執行有期徒刑伍年柒月。

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，被告及檢察官均僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第112-113、144-145頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書關於事實、證據、論罪、沒收之記載（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表；且此經法院踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可證，是以，被告前確曾因毒品等案件受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項論以本案被告累犯及審酌加重其刑，原審以刑法第57條第5款評價審酌，自有適用法律違法不當之處。被告上訴意旨則以：於訴訟期間，被告深刻體會除了官司累訟之苦，家人亦為被告所累，自己未來前途更是受苦，因此被告才極力爭取有利之條件以減輕刑責，以期早日官司定讞入獄服刑，提早重新回歸社會、原審量刑過重，請求從輕量刑。

三、刑之加重、減輕事由：

　㈠累犯部分：

　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，且此構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法。又被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，性質上固非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，然倘當事人對於派生證據之同一性或正確性並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該派生證據依法踐行調查證據程序者，即得採為判斷之依據（最高法院112年度台上字第863號刑事判決）。

　⒉被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第3155號判決及臺灣臺中地方法院以106年度豐簡字第20號判決處有期徒刑3月、3月確定；又因犯恐嚇取財案件經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第472號判決處有期徒刑4月確定，上開三案經臺灣臺南地方法院以106年度聲字第1374號裁定應執行有期徒刑8月確定，而於106年11月6日易科罰金執行完畢等情，台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第57-59頁），且為被告於本院所不否認（見本院卷第150-151頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；檢察官已於起訴書具體指明被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，於原審審理時亦主張被告構成累犯，請法院審酌是否加重其刑，被告及選任辯護人亦對於其上開執行完畢紀錄及所提示之前案紀錄表均表示無意見（見原審卷第178-180頁），檢察官復於本院審理時主張被告已構成累犯，應依累犯規定加重其刑（見本院卷第152頁）；是本院審酌以被告於施用毒品、恐嚇取財前案執行完畢後，理應產生警惕作用，卻仍於5年以內再犯本案，顯然被告有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄弱，且無釋字第775號解釋意旨所稱「如加重其刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。指定辯護人主張台灣高等法院被告前案紀錄表不足以證明被告構成累犯及檢察官未充分說明本案有無累犯加重之必要，尚有誤會。

　㈡減輕部分：

　⒈被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之（無期徒刑部分依法不得加重）。　

　⒉被告供述其甲基安非他命毒品來源為林仰修、李有信（綽號阿源）等人，並提出其與上手交易LINE截圖供警調查，經警偵辦結果，已循線查獲林仰修於111年7月10日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，將林仰修依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，移送臺灣臺南地方檢察署偵辦；李有信部分則尚在偵辦中等情，有臺南市政府警察局新營分局111年9月19日南市警營偵字第1110536691號函、111年9月19日南市警營偵字第1110558557號刑事案件報告書、林仰修111年8月18日警詢筆錄、原審111年10月17日公務電話紀錄各1份在卷可憑（見原審卷第29、33-47、123頁）。是被告如原判決附表編號8所示販賣毒品犯行之犯罪時間（111年7月16日），在時序上較晚於林仰修供應毒品予被告之時間（111年7月10日），符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，應依該規定減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之（無期徒刑部分依法不得加重）。至被告其他（即附表編號1至7）販賣毒品犯行之犯罪時間，則均在林仰修供應毒品予被告之前，難認具有關聯性，自不符上開減免其刑規定。

四、撤銷原判決之理由：

　㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟查：本案檢察官已於起訴書之犯罪事實欄具體指明被告構成累犯之事實，並於證據並所犯法條欄說明被告為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重刑責，復提出刑案查註紀錄表、相關判決書供法院調查（見起訴書第1-2頁、偵1卷第309-311、313-315、317-323頁），檢察官於原審審理時亦主張被告構成累犯，請法院審酌是否加重其刑，被告及選任辯護人亦對於其上開執行完畢紀錄及所提示之前案紀錄表均表示無意見（見原審卷第178-180頁）。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。原審置檢察官起訴書之記載、提出之證據於不顧，未論以累犯及加重其刑，即有未合。

　㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，惟原審就附表編號8部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑後，量處有期徒刑3年，另就被告其餘犯行，依被告各次販賣毒品價量之差異，分別量處有期徒刑5年1月至5年3月，較法定最低度刑有期徒刑5年僅酌加1月至3月，實難認有何過重之虞，是被告上訴雖無理由，然檢察官上訴指摘原判決未依累犯規定加重其刑，非無理由，且原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告宣告刑部分撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。

五、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣甲基安非他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不該，惟念其販賣毒品僅8次，販賣對象為2人，各次販賣價額僅為新台幣（下同）300 元至3,500元不等，犯罪情節尚非嚴重，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，俱有悔意，態度尚稱良好，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、情節，暨其於本院自陳○○畢業之智識程度、未婚、與家人同住、從事○○工程、月薪0至0萬元、無須扶養他人（見本院卷第151頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑。復審酌被告販賣之毒品種類相同，各罪行為對侵害法益之效應並非無關，金額、對象暨次數、犯罪期間相距非久，空間亦甚為密接，各罪間之獨立性較低，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無顯著不同，動機及責任非難重複程度高，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

六、應適用之法條：

    刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條（僅引用程序條文）。

本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　28　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  吳勇輝

                                      法  官  包梅真

                                      法  官  吳錦佳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  王杏月　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　28　　日

本判決論罪科刑條文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：