裁判書系統

112年度上訴字第237號

上  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  李育峰

選任辯護人  謝耿銘律師(法扶律師)

被      告  蕭博升

選任辯護人  吳奕麟律師(法扶律師)

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第305號中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8833號、第8834號、第10881號、111年度偵字第4060號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表二編號2、4諭知李育峰、蕭博升無罪部分撤銷。

李育峰、蕭博升均犯如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之罪，各處如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

扣案如附表一編號5所示之物沒收之；未扣案如附表二編號2、4所示犯罪所得合計新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、李育峰、蕭博升均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款所定之數種毒品成分，依法不得販賣，蕭博升因貪圖分取不法利益，基於參與犯罪組織之犯意，於民國110年3月間，加入李育峰(參與犯罪組織犯行業經原審法院判決確定)、真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」、「扁」之成年人(以下分別稱「阿豪」、「扁」)及其他真實姓名年籍不詳成年人所組成，使用通訊軟體微信帳戶名稱「海底撈」、「小蒙牛」(以下稱「小蒙牛」)對外發送載有「海底撈24H嚴選火鍋美國特選肥牛07人份1400、10人份1900、20人份3600、50人份8000；鳳梨酥麻辣鍋湯底震撼登場、百慕達三鮮湯底隆重上市、1人份新臺幣(下同)400元、6人份2000元、12人份3600元，小本經營禁賒帳服務第一迅速到府24Hr全天候為您服務」及「蒙牛優良品質保證超優質日本特等豪華肉品禮盒0.7kg裝1400；1.0kg裝1900；2.0kg裝3600；5.0kg裝8000肉質鮮嫩多汁物美價廉；蒙牛鳳梨酥麻辣鍋熱銷中；蒙牛百慕達南瓜鍋新上市單1人份400元；5人份1800元；5+1人份2000元；10+1人份3300元；小本經營禁賒帳服務第一迅速到府24Hr全天候為您服務」等語之圖片(按：美國特選肥牛、豪華肉品禮盒指愷他命；7、10、20、50人份及0.7kg、1.0kg、2.0kg、5.0kg指公克數量；1400、1900、3600、8000指售價為1400元、1900元、3600元、8000元；蒙牛鳳梨酥麻辣鍋及百慕達三鮮湯底或百慕達南瓜鍋指咖啡包；1人份400元、5人份1800元、5＋1人份或6人份2000元、10＋1人份3300元、12人份3600元，指咖啡包每包售價400元、5包售價1800元、6包售價2000元、11包售價3300元、12包售價3600元）對特定多數人宣傳、散布販賣愷他命或含上述4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等二種以上第三級毒品成分之咖啡包等毒品種類、數量、價金訊息，係以實施最重本刑為5年以上有期徒刑之販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪為手段、具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，由蕭博升、李育峰或其他不詳成員輪班負責與買受毒品之人聯繫及外送咖啡包工作，而與李育峰、蕭博升、「扁」及其他不詳成員共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，迨附表二編號2、4所示謝嘉全瀏覽上述廣告，以微信帳號名稱「Jia」與「小蒙牛」聯繫，李育峰、蕭博升或其他輪班人員回覆約定交易含上述二種以上第三級毒品成分之咖啡包事宜後，由李育峰駕車搭載蕭博升於附表二編號2、4所示時、地，以一手交錢、一手交貨之方式，將附表二編號2、4所示咖啡包交付謝嘉全，並收取謝嘉全所支付如附表二編號2、4所示價金。李育峰嗣於110年9月18日晚間11時15分許，駕車搭載蕭博升行經嘉義市東區興美路與興美六路口，為警攔檢，經李育峰同意搜索其所駕駛車輛，扣得如附表一編號1、2所示之第三級毒品(李育峰意圖販賣而持有混合2種以上第二級毒品犯行，業經原審判決確定)，並陸續扣得李育峰、蕭博升所持有或使用之附表一編號3至7所示行動電話，而悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人或共犯於警詢、偵查、審判中非經依法具結所為陳述之供述證據，即絕對不具證據能力，自不得採為判決基礎。經查，本判決以下所引用共犯即被告李育峰、證人謝嘉全於警詢、偵訊、原審及本院審理時未經具結之證述，就被告蕭博升違反組織犯罪防制條例罪嫌部分，依上開說明，均不具證據能力，然於被告蕭博升涉犯附表二編號2、4所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌部分，既無上開組織犯罪防制條例規定適用之餘地，自須回歸刑事訴訟法有關證據能力之相關規範以定其有無。　　

㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。除上述排除證據能力之部分以外，本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第197至205頁、第310頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告蕭博升加入被告李育峰、「阿豪」、「扁」及其他不詳之人所組成以販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品咖啡包為手段、具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，使用微信帳號「海底撈」、「小蒙牛」對外發送含有販賣愷他命、咖啡包訊息之廣告，嗣證人謝嘉全瀏覽「小蒙牛」發送之訊息後，有意購買第三級毒品咖啡包與「小蒙牛」聯繫，被告李育峰、蕭博升或其他輪班成員與謝嘉全談妥交易咖啡包事宜後，由被告李育峰駕車搭載被告蕭博升，於附表二編號2、4所示時、地，販賣如附表二編號2、4所示數量之咖啡包予謝嘉全，並收取謝嘉全所交付如附表二編號2、4所示價金，嗣被告2人於110年9月18日，共乘車輛外出途中為警攔檢，扣得如附表一編號1、2所示第三級毒品及陸續扣得附表一編號3至7所示行動電話等情，業據被告李育峰於警詢及偵訊時坦承其於110年9月18日為警查獲並扣得附表一編號1至3所示之物，嗣又自行交付或為警查扣附表一編號4至6所示電話，且被告李育峰為警查扣之附表一編號3、5所示行動電話內建微信通訊軟體，有「小蒙牛」、「海底撈」等帳戶名稱，用於發送販賣咖啡包、愷他命訊息，並聯繫有意購買毒品之買受人，且有販賣第三級毒品犯行等情不諱，另於原審及本院審理時坦承有附表二編號2、4所示販賣咖啡包予謝嘉全之犯行；被告蕭博升則於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承加入被告李育峰、「扁」、「阿豪」及其他不詳之人組成之販毒集團，使用扣案附表一編號5所示電話發送販賣愷他命、咖啡包等毒品廣告及聯繫毒品買家，並與被告李育峰一組，輪班販賣愷他命、咖啡包等毒品，於附表二編號2、4所示時、地，販賣附表二編號2、4所示金額之咖啡包予謝嘉全等情不諱(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第30頁、第33頁、第46至47頁、第49頁、第53至54頁；8833號偵卷－以下稱偵卷二－第15至16頁；10881號偵卷－以下稱偵卷三－第17至18頁；原審卷第197至198頁、第233至239頁、第366至368頁、第318至320頁、第326至329頁；本院卷第204至205頁、第309頁、第321至323頁、第327頁、第337至341頁，共犯即被告李育峰警詢、偵訊、原審及本院所為證述，不做為證明被告蕭博升涉犯參與犯罪組織犯行之證據)，復據證人謝嘉全於警詢、偵訊時就其與微信「小蒙牛」帳號聯繫購買咖啡包後，與被告2人完成交易之經過情形於警詢、偵訊證述明確(見警卷一第76至84頁；他卷第629至635頁，證人謝嘉全之警詢證詞，不作為證明被告蕭博升涉犯參與犯罪組織犯行之證據)，另有卷附被告李育峰簽署之搜索同意書、原審法院核發之111年聲搜字第218號搜索票及被告2人為警搜索、扣押時由承辦員警製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索及扣押物品照片、扣案行動電話照片、證人謝嘉全使用之行動電話內建通訊軟體微信通話紀錄翻拍照片及語音通話譯文、被告李育峰同意勘察其使用行動電話之勘察同意書、辦理嫌疑人毒品案通聯調查報告表、自被告2人扣案之附表一編號5至7所示電話擷取微信通訊軟體中廣告及對話內容截圖照片、通聯及對話內容擷取照片、原審法院勘驗附表一編號5所示電話內與本案有關之微信通話內容製作之勘驗筆錄、本院勘驗被告2人扣案如附表一編號5、7所示行動電話製作之勘驗筆錄等在卷可稽及扣案附表一所示之物足證，又被告李育峰於110年9月18日為警查獲而扣得之附表一編號1、2所示物品，經送請鑑定內含附表一編號1、2所示第三級毒品成分一情，亦有衛生福利部草屯療養院110年10月6日草療鑑字第1100900646號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108012452號鑑定書存卷可參(見警卷一第93至100頁、第115至121頁；0000000000號警卷－以下稱警卷二－第36至59頁、第71至75頁、第79頁、第86至107頁；0000000000號警卷－以下稱警卷三－第82至92頁；偵卷二第55頁、第65頁、第67至75頁、第77至78頁；原審卷第234至235頁；本院卷第140頁、第199至201頁、第211至213頁)。被告2人任意性自白，核與卷內客觀事證相符，堪以採信。

㈡、又販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告2人於附表二編號2、4所示販賣第三級毒品犯行分得若干利潤一節，業據被告李育峰於本院審理時供承：與被告蕭博升分到100元或200元等語；被告蕭博升則供稱：1,000元該次與被告李育峰各賺250元、2,000元這次與被告李育峰各賺500元等語（見本院卷第322頁、第341頁），足證被告2人確實藉由販賣咖啡包而牟利，主觀上均有營利意圖。

㈢、被告李育峰辯護人固為其辯護稱：被告李育峰對附表二編號2、4部分雖坦承犯罪，但被告2人與證人謝嘉全聯絡後，直到與證人謝嘉全交易期間，另有其他人使用「小蒙牛」聯繫證人謝嘉全，被告2人是否有實際參與販賣毒品給證人謝嘉全而構成犯罪仍有可疑云云；被告蕭博升辯護人亦為其辯護稱：依原審勘驗扣案行動電話錄音內容顯示，最接近110年9月16日晚間與證人謝嘉全交易之同日晚間9時24分對話錄音內容，「小蒙牛」告知證人謝嘉全尚未返回嘉義市區，還在北港等語，3分鐘內應無法抵達嘉義市○○○路000號統一超商，另經原審勘驗110年9月17日對話錄音內容，其中最接近交易時間的當日下午6時45分、7時22分這2次對話，與交易對象之對話聲音不是被告2人，應審酌被告蕭博升是否有此2次犯行云云。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院32年上字第1905號、28年上字第3110號判決意旨參照）。經查，被告2人本係加入「阿豪」、「扁」與其他不詳之人所組成販賣毒品集團，業據被告2人於警詢、原審或本院審理時坦承在卷，故被告2人只要與集團內成員具有販賣第三級毒品予證人謝嘉全之犯意聯絡，有意相互利用其他共犯行為，達成犯罪目的，且於販賣過程中分擔部分階段行為，依前揭最高法院判決意旨，即應對於全部發生之結果共同負責，揆諸原審勘驗附表一編號5所示行動電話製作之勘驗筆錄，顯示原審撥放110年9月16日「小蒙牛」與證人謝嘉全間有關交易第三級毒品對話內容(即附表二編號2此次犯行)，被告蕭博升供承「小蒙牛」語音中講述「哥，等一下、等一下、等一下，我在補東西，現在才有東西，我們現在剛起床而已，我順便去對帳，我補完，哥，我再跟你聯絡好嗎」、「好啊、好啊、好啊」為被告蕭博升之聲音，另對話講述「什麼去公司被別人幹」、「OK、OK」為被告李育峰聲音，可見被告2人於聯繫過程中已有參與，另被告2人雖否認110年9月17日「小蒙牛」與證人謝嘉全間聯繫(即附表二編號4此次)乃渠等所為，然附表二編號2、4此2次交易過程中，被告2人以外使用「小蒙牛」與證人謝嘉全聯絡交易毒品咖啡包事宜之人，既然於聯繫完畢後，將聯繫內容告知被告2人，最後由被告2人出面與證人謝嘉全交易，已據被告2人、證人謝嘉全供述或證述此2次係由被告2人出面完成交易在卷，縱於聯繫過程中，被告2人未參與或未全程參與，被告2人與其他共犯既相互利用彼此行為而完成附表二編號2、4之販賣第三級毒品犯行，被告2人自應就全部犯行共同負責，焉能割裂分視每個參與者行為而認各自均不成罪，被告2人之辯護人上開辯解，難認可採。又被告蕭博升辯護人辯稱110年9月16日晚間9時24分使用「小蒙牛」帳號之人告知證人謝嘉全「我人現在還在北港」、「我還沒回去市內」，不可能於同日晚間9時27分即抵達嘉義市○○○路駕訓班下的統一超商與證人謝嘉全交易一節，觀諸110年9月16日晚間9時27分對話內容顯示，證人謝嘉全除告知交易地點外，另表示「你快到再跟我說」，使用「小蒙牛」之人回答「好」，可徵110年9月16日晚間9時27分雙方進行此通對話時，被告2人尚未抵達上述約定之交易地點，故雙方並非於當日晚間9時27分交易，而是在9時27分對話後，被告2人抵達約定交易地點才進行交易，無從因此認定被告2人自白與卷附上開微信對話內容存有扞格而不具真實性，是被告蕭博升辯護人此部分辯解，亦不可採。

㈣、綜上所述，被告2人如附表二編號2、4所示犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、被告蕭博升參與被告李育峰及「扁」與其他人所組成之本案犯罪組織，從事販賣毒品行為，且本案被告蕭博升參與犯罪組織後，雖有如附表二編號2、4所示數次販賣毒品予謝嘉全之情形，然參酌最高法院109年度台上字第3945號判決意旨，應認基於刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。而販賣毒品罪，係侵害國家法益之犯罪，罪數之計算，與參與犯罪組織之侵害社會法益不同，若行為人於參與販毒組織行為繼續中，先後多次為販賣毒品犯行，因參與犯罪組織為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販賣毒品行為有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品犯罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

㈡、又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法理由略以：因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂本項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一；另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一等語。被告2人於110年9月18日為警查獲時，所持有之毒品咖啡包，即如附表一編號2所示之毒品，經送鑑定結果，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等多種第三級毒品成分，有卷附內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108012452號鑑定書可參，均係同一包裝內摻雜調合有同一級別之二種以上毒品，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。被告2人將附表二編號2、4所示含上述混合二種以上第三級毒品之咖啡包販賣予謝嘉全之行為，核被告李育峰如附表二編號2、4所示犯行，均係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告蕭博升如附表二編號2所示犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，被告蕭博升如附表二編號4所示犯行，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書「所犯法條」欄雖僅敘及被告2人所犯應論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣混合型第三級毒品罪，而漏未記載被告2人就附表二編號2、4所示犯行，該當毒品危害防制條例第9條第3項，惟被告2人所販賣之咖啡包含有上開數種第三級毒品成分，已經檢察官於犯罪事實欄敘述明確，僅係漏載此部分之論罪法條，由本院予以補充即可，且本院於審理時已告知被告2人可能涉犯前揭罪名（見本院卷第189頁、第204頁、第309頁、第326頁），無礙其等訴訟上防禦之機會。另起訴書亦未敘及被告蕭博升參與犯罪組織之事實，然因此部分犯行與其所犯如附表二編號2所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪犯行間，有裁判上一罪之關係，本院審理時並就此罪名告知被告蕭博升，並就此部分事實訊問被告蕭博升，使其有辯解機會(見本院卷第326頁、第338至341頁)，不妨礙被告蕭博升之防禦權，本院自得併予審判，附此敘明。

㈢、被告2人與所屬組織內其他參與附表二編號2、4所示犯行之成員，就附表二編號2、4所示犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，並相互利用他方行為，以完成共同犯罪之目的，皆應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈣、另組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。從而，被告蕭博升於附表二編號2所犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

㈤、被告2人於附表二編號2、4所為前後2次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。　　　　

㈥、被告2人本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。然此處所謂加重其刑至二分之一，係指法定本刑之加重，最高以二分之一為限；至於在二分之一之限度內，究應加重多少，則賦予法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之。申言之，並非凡有加重事由，即可不分犯情，一律須宣處加重後之最高刑度。從而，個案量刑之基準，法院在法定刑範圍內，酌情採擇低度、中度、甚至高度刑為之，若客觀上無違罪責相當、比例、平等各原則者，都屬法院裁量權之適法行使(最高法院109年度台上字第3565號判決要旨參照)，另刑法第33條第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」本件被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，其法定刑應依毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑即「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」予以加重其刑，其中有期徒刑部分，經依上揭規定加重後，介於逾7年、20年以下有期徒刑之間，均為適法。

㈦、另毒品危害防制條例第9條第3項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告2人就如附表二編號2、4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。

㈧、辯護人雖為被告辯護稱，若本件被告成立販賣第三級毒品罪，請求依刑法第59條規定就被告本案犯行予以酌量減輕其刑。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告2人加入販賣毒品之犯罪組織，集合多數人之力實施犯行，且依本院勘驗附表一編號5所示電話，顯示被告2人與所屬集團成員，透過網際網路對外發送販毒廣告給為數甚多之人，廣為宣傳販賣毒品訊息，被告2人本件販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，次數2次，金額合計3,000元，次數並非單一，金額亦非少數，被告2人行為助長毒品流通及擴散，對社會治安潛在危害甚高，犯罪情節不輕，依卷內事證，亦未顯示被告2人是因為特殊環境或原因才為附表二編號2、4所示販賣第三級毒品犯行，故其等犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，被告2人所為附表二編號2、4所示犯行，本為立法者制定處罰之犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，予以適用刑法第59條之規定酌減其刑。更何況，本件被告2人已因偵查及歷次審判中均自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，辯護人2人上開主張，顯非可採。

㈨、此外，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失(最高法院111年度台上字第2542號判決意旨參照)。準此，參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟查被告蕭博升在其所參與組織之分工，係負責接洽買受人及將咖啡包交付買受人，以完成毒品交易，所為已屬販賣毒品之重要構成要件行為，足見被告蕭博升在本案犯行之角色及分工，居於重要地位，難認被告蕭博升參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。另組織犯罪防制法第8條第1項後段規定「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查或審判中自白，所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題。查被告蕭博升就其參與被告李育峰、「阿豪」、「扁」等共犯所組成之組織，而為附表二編號2所示販賣毒品犯行，於警詢及本院審理時坦承不諱，原應就其所為附表二編號2涉犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑依上開規定減輕其刑，然因被告蕭博升於附表二編號2涉犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，參諸上開說明，於量刑時一併衡酌該部分減刑事由即可，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另謂：被告李育峰單獨基於意圖營利販賣第三級毒品咖啡包之犯意，利用手機通訊軟體對外暱稱「小蒙牛」、「海底撈」與買家聯絡，而以如附表二編號1、3(即起訴書附表編號1、3)所示之時間、地點、金額、毒品數量，販賣第三級毒品與林家成、蕭妤芳，因認被告李育峰就附表二編號1、3涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣混合型第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。

三、公訴意旨認被告李育峰涉犯如附表二編號1、3所示販賣第三級毒品而混和二種以上毒品罪嫌，無非係以被告李育峰於警詢及偵查之供述、證人林家成、蕭妤芳警詢及偵訊之證詞、嘉義市政府警察局第二分局扣押物品清單、自願受搜索同意書、搜索暨扣押筆錄、初步檢驗報告單、嘉義市政府警察局檢測粗篩報告、手機勘查同意書、查扣手機微信通話紀錄翻拍相片、內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108012452號鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等資為論據。

四、訊據被告李育峰固不爭執其於110年9月18日為警查獲時，所扣得附表一編號1至3所示之物及其後自行交付附表一編號4、5所示行動電話，且附表一編號1、2所示之物含有第三級毒品成分，而其所持行動電話經原審及本院勘驗內建通訊軟體微信內有「小蒙牛」之帳號，曾發送販賣毒品訊息予附表二編號1、3所示林家成、蕭妤芳，並與林家成、蕭妤芳聯繫交易咖啡包之對話內容，林家成、蕭妤芳嗣於附表二編號1、3所載時、地，以附表二編號1、3所示價錢購得咖啡包等情，惟矢口否認涉犯附表二編號1、3所示犯行，辯稱其均是2人一起販賣毒品，沒有自己1個人去販賣過，沒有與林家成、蕭妤芳交易過等語；辯護人亦為被告李育峰辯稱：附表二編號1、3部分，經當庭撥放語音，關於這2次交易的語音，被告李育峰都說並非其聲音，且證人林家成、蕭妤芳於原審審理時到庭作證，均證稱未見過被告李育峰、指認照片模糊不清、當天交易對於對方長相不是很清楚，故此2部分應無法斷定是被告李育峰販賣等語。經查：

㈠、由公訴人提出證人林家成、蕭妤芳警詢、偵訊證詞、嘉義市政府警察局第二分局扣押物品清單、自願受搜索同意書、搜索暨扣押筆錄、初步檢驗報告單、嘉義市政府警察局檢測粗篩報告、手機勘查同意書、查扣手機微信通話紀錄翻拍相片、內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108012452號鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等證據資料，固可認定被告李育峰於110年9月18日為警查獲時，持有如附表一編號1至3所示之物，翌日被告李育峰又自行交付附表一編號4、5所示行動電話而為警扣押，且被告李育峰所持有附表一編號1、2所示之物，均含有附表一編號1、2所載第三級毒品成分，被告李育峰所持行動電話內建微信通訊軟體之「小蒙牛」帳號，亦有關於愷他命、咖啡包等毒品交易廣告訊息，曾發送給附表二編號1、3所示林家成、蕭妤芳，林家成、蕭妤芳接獲廣告後，使用微信與「小蒙牛」帳號使用人聯繫購買咖啡包，並於附表二編號1、3所示時間、地點完成交易等情，固堪認定，然被告李育峰是否參與此2次交易，仍有細究之必要。

㈡、觀諸證人林家成於警詢證稱：我的微信帳號是00000000，被告李育峰持有工作機內微信軟體帳號「小蒙牛」有與00000000之男子聯絡交易毒品，該00000000是我使用，依據手機內110年9月15日如附件一所示對話是我向「小蒙牛」以3,500元購買咖啡包12包，約下午6時58分相約在嘉義縣○○鄉○○○街0000號(○○洗車場)交易，當時我騎機車，對方1個人開自小客車來與我交易，販售予我之嫌犯為犯罪嫌疑人指認紀錄表編號1(即被告李育峰)等語(見警卷一第64至65頁)；復於偵訊時具結證稱：向被告李育峰買過1次毒品咖啡包，包裝是警卷內毒品咖啡包PATEKPHILIPPE，通話完約過10-15分去交易，詳細交易時間不清楚，記得在洗車場，他的微信帳號是「小蒙牛」，我騎機車去，對方開自小客車來，跟李育峰買1次等語(見他卷第585至587頁)，似均肯認被告李育峰為附表二編號1所示時、地，與其交易毒品咖啡包之出售人。然證人林家成於原審審理時則結證略謂：不認識也沒看過被告李育峰，有於附表二編號1所示時間、地點，透過微信軟體跟「小蒙牛」的人購買毒品3,500元咖啡包，跟「小蒙牛」購買咖啡包只有被抓這1次，應該是沒有跟被告李育峰購買過毒品，在警詢時指認過販毒照片是警察說選1個比較像的，過那麼久也忘了為何指認編號1為當天販毒者，那時候那麼晚了，那邊也沒有什麼燈，不太確定是否指認照片上的那個人來交易，指認編號1是模糊的，警詢那時候可能比較清楚，現在這麼久也忘了，那次沒有上對方的車，忘了怎麼跟對方交易，交易時間應該不可能很久，因為不清楚，所以在指認犯罪嫌疑人紀錄表第5項指認結果跟信心程度才會勾選因為指認人的外型跟特徵相符較為確信，而不是勾選第1個目前記憶中印象很清楚回答確信等語(見原審卷第368至375頁)，則表示其在警詢中對前來與其為附表二編號1所示該次交易之人，印象模糊，當時之所以指認被告李育峰，只是因指認嫌疑人紀錄表編號1照片看起來與前來交易之人相似，而非因確信指認犯罪嫌疑人紀錄表照片編號1所示之人即是與其為附表二編號1所示之人。參以證人林家成證稱僅與使用「小蒙牛」帳號之人交易毒品1次，且交易時間為110年9月15日下午6時58分通話後10至15分鐘，約為當日晚間7時8分至7時13分，已屬夜間，證人林家成又證稱未坐上販毒者之自小客車，顯見雙方應是1人站在車外，1人坐在車上，透過拉下車窗伸手傳遞毒品與現金進行交易，照面時間短暫，此段時間又是新冠病毒疫情嚴重蔓延之際，外出依規定需配戴口罩，證人林家成與販毒者該次交易並無特別之處，足已引起證人林家成對交易對方形成深刻印象，證人林家成製作警詢筆錄距附表二編號1所載交易時間已滿2個月，則證人林家成是否能正確辨認與其交易賣家之長相，顯非無疑。是證人林家成於警詢指認被告李育峰即為附表二編號1出售咖啡包賣家真實性，非無疑慮。

㈢、又揆諸證人蕭妤芳於警詢證稱：有使用微信帳號暱稱是魚魚、帳號是000000000000000，「小蒙牛」與微信帳號000000000000000女子聯絡交易毒品，該微信帳號是我使用，附件二對話紀錄第1通我跟他說我要喝的(毒品咖啡包)，我問他有沒有空，他問我說在哪裡，我跟他說我在友孝路72號，然後他跟我說要等一下，第2通我又打給他，他說他還在忙，要等一下，後來我又問他11點前會來嗎，他就跟我說盡量幫我趕，我說好，第3通他說他到了，我就下樓去找他，當時他1個人開1臺深色系的自小客車，上了他的車後，我以400元交易1包毒品咖啡包，販售予我之嫌犯為犯罪嫌疑人指認紀錄表編號1(即被告李育峰)等語(見警卷一第102至103頁)；復於偵訊時具結證述：附件二是我與李育峰購買毒品的對話，他是晚上11點來與我交易，在友孝路72號，他是1個人來，向他買1包咖啡包，時間有點久，且是在暗處交易，記得外包裝是黑色的，不清楚外型是否8834號偵卷所附的毒品咖啡包相片，沒有其他交易等語(見他卷第557至559頁)，均指證被告李育峰係附表二編號3所示該次販售咖啡包予其施用之人。惟證人蕭妤芳於原審審理時結證略以：不認識也沒見過被告李育峰，附件二是我與「小蒙牛」要購買400元毒品咖啡包的對話，透過「小蒙牛」購買毒品咖啡包就這1次，那時候暗暗的，交易對方應該是1個人，無法確認是否被告李育峰，警詢時他們說對誰比較有印象，我那時候說暗暗的，就是我不知道對方大概長的怎麼樣，無法確定是誰，指認照片不一定是正確的，警詢製作筆錄與交易時間差不多隔2個月，那時候比較清楚，當時我有說暗暗的我不確定是誰，警方說一定要指，我沒有很確定這個人長什麼樣子，忘了跟我交易之人有無戴口罩，應該是有戴，交易時間沒有很久，應該不到1分鐘，當時天色暗暗的，跟我交易的人坐在車上，我有進去對方車上後座，車內很暗等語(見原審卷第376至385頁)，解釋附表二編號3所示交易時間約當晚11時，天色已暗，且前來與其交易之人坐在車內，其上車乘坐後座與對方進行交易，車內昏暗，且交易時間短暫不到1分鐘，證人蕭妤芳無法確認交易之人長相，因此其於警詢、偵訊指認犯罪嫌疑人紀錄表編號1所示被告李育峰為販賣毒品予其施用之人，只是因承辦員警希望其指認長相類似者，事實上其並不確定是否被告李育峰於附表二編號3所示時、地與其交易毒品咖啡。衡以附件二所示證人蕭妤芳與使用帳號「小蒙牛」之人最後通訊時間已是當晚11時9分，而屬深夜，天色昏暗，前往與證人蕭妤芳交易之人雖駕駛自小客車且有開啟車燈，但車燈僅照射車外路面及前方物體，車內一般於行駛時均會關閉照明，以免影響駕駛視線，證人蕭妤芳雖坐上對方車輛後座，但指當天暗暗的，顯然車內並未開啟照明設備，則駕駛者與證人蕭妤芳交易毒品咖啡包時，應僅是上半身稍微轉向後座，雙方相互傳遞毒品咖啡包與現金，且當時又係新冠病毒疫情正流行之時，一般人外出均按規定配戴口罩，遮住口鼻及大半臉部，證人蕭妤芳是否能看清與其交易之販毒者全部面貌或長相特徵已有疑義。酌以偵訊時詢問證人蕭妤芳其所購買之毒品咖啡包外包裝樣式，其回答時間有點久，又是在暗處交易，只記得外包裝是黑色的，對於其所購買持有時間較交易時間更長之毒品咖啡包外包裝，證人蕭妤芳都無法回想起樣式，焉有可能對與其接觸不到1分鐘又戴口罩之販毒者面貌會特別記憶，並印象深刻到2個月後仍可清楚確認。故衡諸上情，證人蕭妤芳於原審審理時證述指認照片不一定正確，其不確定附表二編號3所示該次販賣毒品咖啡包之人為何人，較為可信。

㈣、再者，附表一編號5所示行動電話，雖是被告李育峰所持有，並經其自行交付給承辦員警查扣，而該行動電話內存有附件一、二所示經證人林家成、蕭妤芳證述與渠等聯絡交易毒品咖啡包之對話內容，但於原審勘驗附件一、二所示通話內容時，經當庭撥放該等對話內容中之語音信息給被告李育峰收聽，向其確認使用「小蒙牛」語音通話之人為何人，被告李育峰供稱並非其聲音，有原審筆錄在卷可憑(見原審卷第235頁)，且無其他積極證據足以證明使用「小蒙牛」與證人林家成、蕭妤芳聯絡的語音信息為被告李育峰聲音，或被告李育峰有使用小蒙牛與證人林家成、蕭妤芳聯絡。而被告李育峰及蕭博升均供稱渠等所加入之組織，從事販賣毒品之人有多人，各自輪班販賣毒品一節明確(見警卷一第8至9頁；偵卷一第19頁；原審卷第120頁、第197至198頁、第233至234頁、第328至329頁、第339至343頁、第350至351頁、第354至356頁、第358至362頁)，參以被告李育峰於110年11月18日為警查扣之附表一編號6所示行動電話內建通訊軟體中，曾建立帳號名稱為周杰倫粉絲嘉義總會之群組，成員有包括被告李育峰、蕭博升曾提及之扁及其他多人，群組內對話紀錄(見警卷三第84至92頁)顯示，其中名稱0000000之成員表示「然後明天開始盡量不要讓客人上車，覺得怪怪的就不要去了，直接放掉，不要因為他拿大筆而冒險、我們客人已經穩定，所以不需要再冒這種險、有放掉的客人名字標註一下，讓另外一班的人知道、然後東西一定要藏」等語，及向大頭貼為馬圖案之成員告知「因你比較有社會經驗，所以我才把你放在晚上，你可以對付那些垃圾警察」等語，足徵被告李育峰、蕭博升供稱渠等加入之組織成員多人，輪流排班販賣毒品一情屬實，則使用「小蒙牛」對外聯繫販賣毒品之人，並非僅有被告李育峰1人，職是，與證人林家成、蕭妤芳聯繫及出面交易咖啡包之人，極有可能係組織內其他成員，自難單憑被告李育峰持有販毒者所使用「小蒙牛」與證人林家成、蕭妤芳聯繫之工作機此一事實，率爾推斷與證人林家成、蕭妤芳聯繫交易毒品咖啡包事宜之人即為被告李育峰，至為明確。

㈤、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，僅足以認定被告李育峰加入之販賣毒品組織內成員，有使用附表一編號5所示行動電話內微信帳號「小蒙牛」，與證人林家成、蕭妤芳聯繫交易毒品咖啡包事宜後，於附表二編號1、3所示時、地，販賣附表二編號1、3所示數量毒品咖啡包予其2人，並向渠等收取附表二編號1、3所示價金，然依公訴人所舉證據尚不足以證明使用小蒙牛與證人林家成、蕭妤芳為附件一、二所示聯繫交易毒品事宜之人為被告李育峰，且證人林家成、蕭妤芳固於警詢、偵訊均指證出面與渠等交易毒品咖啡包之人為被告李育峰，但渠等於原審審理時均證稱因交易時間為夜間，天色昏暗，且交易時間短暫，無法確認出面交易之人是否為被告李育峰，參以被告李育峰與組織內成員係輪班販賣毒品，無其他證據足以補強證人林家成、蕭妤芳警詢、偵訊指證被告李育峰販賣毒品咖啡包與渠等施用之證述真實無訛，難以排除係其他成員於附表二編號1、3所示時間出面與證人林家成、蕭妤芳交易毒品咖啡包，被告李育峰是否有此2次販賣毒品咖啡包犯行仍存有合理懷疑，難以形成被告李育峰有附表二編號1、3所示販賣混合二種以上第三級毒品犯行之確信，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，自應就被告李育峰被訴附表二編號1、3所示犯行為無罪之諭知。

參、撤銷原判決關於附表二編號2、4所示部分改判之理由：

一、原審判決就被告2人如附表二編號2、4所示犯行，未予審酌，遽為被告2人無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決未審酌卷內證據，遽認被告2人並無附表二編號2、4所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，而有不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，以期適法。

二、本院審酌被告李育峰前有妨害自由、妨害秩序、毀損等前科，有臺灣高等法院被告李育峰前案紀錄表在卷可參，素行不佳，被告蕭博升率爾參與犯罪組織，負責聯繫及交付毒品咖啡包予買受人，擔任組織內實施犯罪之重要角色，殊不可取，且被告2人明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，販賣混合數種第三級毒品成分之咖啡包予謝嘉全，實值非難，前後2次犯行，共計販賣3,000元第三級毒品給謝嘉全，犯罪情節不輕，惟被告蕭博升並無前科，有臺灣高等法院被告蕭博升前案紀錄表存卷可憑，素行尚佳，且被告2人自偵訊以迄本院審理時均坦承犯行，且被告蕭博升就其參與犯罪組織行為，亦自始供承不諱，犯後態度良好，被告2人如附表二編號2、4所示犯行販賣所得利潤不多，暨被告李育峰自陳為高職畢業，智識程度不高，未婚，並無子女，與胞兄、父母同住，受雇從事太陽能工作，月薪4、5萬元左右；被告蕭博升自陳為高職肄業，智識程度不高，未婚，亦無子女，與母親、胞妹同住，母親身體狀況不佳，有診斷證明書可憑，目前受雇從事太陽能工作，月薪3萬餘元，家中經濟狀況欠佳，有家境清寒申請證明書可參與其他一切情狀，各量處如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之刑。至於公訴檢察官請求就被告2人所犯附表二編號2、4所示犯行，每次犯行各量處被告2人有期徒刑3年6月，惟考量被告2人上述犯罪情節，及被告蕭博升於附表二編號2該次犯行另涉犯參與犯罪組織罪，均不宜量處最低度刑，故公訴檢察官上開求刑明顯過低而不適當，無法參採，附此說明。

三、沒收：

㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告李育峰為警查扣附表一編號5所示行動電話(含網卡1張)雖非被告李育峰所有，而係被告2人所加入之販毒組織購買對外發送「小蒙牛」販賣毒品廣告及與證人謝嘉全聯繫附表二編號2、4所示各次交易毒品事宜所用之聯絡工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人所犯附表二編號2、4各罪諭知沒收。至於附表一編號1、2所示第三級毒品，並非被告2人販賣附表二編號2、4所示第三級毒品犯行後剩餘，而係被告李育峰於110年9月18日，另犯販賣第三級毒品未遂犯行所持有之毒品，業經原審於被告李育峰所犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪諭知沒收，當毋庸於本案予以宣告沒收。至於其他附表一編號3、4、6、7所示行動電話，並未用於發送「小蒙牛」廣告或與謝嘉全聯繫交易附表二編號2、4所示販賣第三級毒品犯行之用，非供本案犯罪所用之物，或非本案犯罪所得，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

㈡、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告2人所犯附表二編號2、4所示販賣第三級毒品犯行，因而分別取得之現金1,000元、2,000元，合計3,000元，雖均未扣案，然此為被告2人共同犯如附表二編號2、4所示犯販賣第三級毒品罪所得之財物，且均無刑法第38條之2第2項規定之情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。　

㈢、而沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號判決意旨參照）。本院參酌上述意旨，僅於主文欄被告2人所受罪刑宣告之外，另就本案之沒收獨立諭知。　　

四、關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告李育峰因另犯違反毒品危害防制條例、竊盜等案，分別經本院及原審法院判刑；被告蕭博升則另有妨害秩序案件目前由原審法院審理中，日後可能因此判刑等情，有臺灣高等法院被告2人前案紀錄表可佐，而被告2人所犯本案數罪，日後有可合併定執行刑之情況，揆諸前開說明，應俟被告2人所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，併此說明。

肆、駁回原判決關於附表二編號1、3所示部分上訴之理由：

　　被告李育峰並無涉犯附表二編號1、3所示販賣毒品咖啡包予林家成、蕭妤芳犯行，業如前述，檢察官就被告李育峰此部分罪嫌之犯行所舉證據，既不足以使本院就公訴意旨所指被告李育峰有此販賣混和二種以上第三級毒品犯嫌，獲得有罪之心證，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，已如前述，原審就此部分為被告李育峰無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官廖俊豪提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第五庭    審判長法　官  張瑛宗

                                      法　官  林逸梅

                                      法　官  李秋瑩

以上正本證明與原本無異。

附表二編號2、4有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附表二編號1、3無罪部分，被告李育峰不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  劉紀君　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一：

附件一(附表一編號5所示行動電話內微信帳號小蒙牛與林家成使用微信帳號00000000於110年9月15日對話內容)：

下午6時42分：

語音通話51秒

小蒙牛：兄弟你要什麽你要什麽（語音）

林家成：是什麼你們現在喝的是什麽（語音）

小蒙牛：喝的是百達，阿我們百達是新的（語音）

小蒙牛：這批百達超強的（語音）

下午6時48分：

林家成：12個，那你給我12個，你要到了嗎（語音）

小蒙牛：我已經在路上，差不多10到15分鐘，10分鐘就到了（語音）

林家成：好我到了幫我趕一下謝謝

小蒙牛：OKOKOK（語音）

下午6時58分：

語音通話28秒

附件二(附表一編號5所示行動電話內微信帳號小蒙牛與蕭妤芳使用微信帳號000000000000000於110年9月16日對話內容)：　　　晚間9時37分：

語音通話1分8秒

晚間10時25分：

語音通話1分2秒

晚間10時50分：

蕭妤芳：11點之前會來嗎

晚間10時56分：

小蒙牛：我盡量幫你趕一下（語音）

蕭妤芳：好

晚間11時9分：

語音通話30秒