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112年度上訴字第322號

上  訴  人 

即  被  告  林則宇

選任辯護人  彭大勇律師

            林士龍律師

            郭栢浚律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第441號中華民國111年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7168號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於林則宇所處之刑部分撤銷。

林則宇所犯共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國111年12月9日以110年度訴字第441號判決判處被告共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑5年2月。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名，均表明未在上訴範圍（本院卷第182-183頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分（含刑法第59條）。揆諸前開條文之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含刑法第59條）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分（含刑法第59條）提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）部分之認定，均如第一審判決所記載。

四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告因未交付毒品，亦未收取任何價金，誤以為不構成犯罪，始於偵查、原審時未為認罪表示，現被告已經明白該行為構成販賣毒品未遂罪，願意對自己所犯的錯誤為認罪之表示。㈡請考量本案毒品尚未交出，未實際造成社會危害，且準備交易之毒品價額為新臺幣（下同）7,000元，與一般中盤、大盤販賣毒品者相比，尚屬小額之毒品交易，並次數僅1次，又被告在本案之前，未有任何販毒紀錄，亦為同儕之間互為幫忙的毒品提供，及被告目前受僱從事廟會搭牌樓工作，有正當之工作及收入，並非依賴販毒謀生，而販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，縱依刑法第25條第2項減輕其刑後，法定最低刑度仍為5年以上有期徒刑，實有情輕法重，足堪憫恕之情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

五、經查：

　㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度聲字第1459號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第2194號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案接續執行，於108年11月14日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告所犯前案亦屬毒品危害防制條例之案件，其於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，竟再犯本件情節較重之販賣毒品犯行，顯然被告並未因前案科刑處罰而知所警惕，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認本案有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要。綜上所述，就被告所犯本案之罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重（下同）外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。　

　㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告雖為本件販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，然被告販毒之對象僅1人，預定販賣金額7,000元，而陳國寶係早有施用甲基安非他命習慣之人。復被告於本院審理時自白，足見犯後已具有悔意。又本案販賣甲基安非他命未遂之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異。本院審酌以上各情，雖有未遂犯減刑規定之適用，但論處加重、減刑後之最低刑度有期徒刑5年1月，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔。是就被告販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告加重、減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。

六、本院撤銷改判之理由：　

　㈠原審以被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：

　⒈按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告於原審時雖未坦承犯行，然其事後已於本院時坦承不諱，表示認罪，頗具悔意，足認原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。

　⒉被告有上開得依刑法第59條規定酌減其刑之情狀，已如前述。原審「未及審酌」此情，致未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽。

　⒊被告上訴意旨以其事後已坦承認罪，及得依刑法第59條規定酌減其刑，原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑部分，予以撤銷改判，期臻適法。

　㈡爰審酌被告當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，實助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之身心健康，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，應予非難。兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前科紀錄表），終能於本院審理時坦承犯行之犯後態度，販賣毒品之次數、對象及預定金額等犯罪情節。暨被告自陳高職肄業之智識程度，從事廟會牌樓工作，日薪1,550元，離婚無子女等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。

本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第一庭    審判長法  官　陳連發

                                      法  官　何秀燕

                                      法　官  洪榮家

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                     書記官　謝麗首 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。