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112年度上訴字第636號

上  訴  人 

即  被  告  莊博勲

選任辯護人  魏宏儒律師

            梁凱富律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第617號中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第5165號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本件被告及辯護人於本院審理時均表明僅就原判決量刑部分提起上訴(本院卷第128-129頁)，是原判決關於犯罪事實、沒收部分，不在本院審理範圍。

貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載。　　

叁、上訴意旨略以：㈠本件緣由乃被告曾借錢給許慧迪，被告多次催討未果，許慧迪以本案扣案之槍彈作為擔保，交付給被告，被告僅係將之作為擔保品而留置於家中，未曾持之外出射擊或使用，並未造成任何實質上之危害。對於持有本案扣案之槍彈之犯行，被告於偵審中均坦承不諱，且配合警方偵辦，將槍彈均上繳，並說明槍彈來源。雖檢方因證據不足，未能將許慧迪起訴，然可見被告犯後態度良好。㈡被告現有正當工作，且本性不惡，向來有捐款給公益團體幫助弱勢，另被告有腎臟血腫、水腫及輸尿管結石合併阻塞之疾病在追蹤治療中。㈢原審判決未審酌刑法第59條規定酌減其刑，尚有違誤，祈請鈞院依刑法第57條及59條規定，從輕量刑，並賜予緩刑(前科案件於106年11月26日執行完畢，距原審112年3月8日宣示判決時已逾5年以上)，以啟自新云云。

肆、上訴駁回之理由：　　

一、原判決已說明其量刑之理由：

    爰審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，對於人身安全及社會治安均存有潛在之危險性，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，竟漠視法令禁止而非法持有之，行為實有不當；惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度良好，且依卷附資料尚無積極證據足證被告於持有本案槍枝、子彈之期間內曾用以從事其他不法行為；兼衡被告自陳之學經歷、家庭經濟狀況、犯本罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查：

　㈠本案被告明知槍彈之違法性及社會危害性，仍自其所稱朋友許慧迪處，取得本案之具殺傷力槍枝及子彈作為借款之擔保，雖未用以犯罪，但其行為本質上已對他人生命、身體及社會治安造成重大潛在危害，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，亦未見被告有何因個人或環境之特殊原因始肇致犯罪之事由，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。

　㈡至於上訴意旨所謂「被告犯後態度良好，扣案槍彈未曾持之外出射擊或使用，並未造成任何實質上之危害」云云，原審於依刑法第57條量刑時已審酌；另上訴意旨所稱「現有正當工作、曾有捐款給公益團體、有腎臟、輸尿管之疾病在追蹤治療中」云云，尚非刑法第57條、第59條審酌之事項。至於檢察官於本院審理時陳稱「被告之前科是詐欺、持有毒品、偽造文書等罪，應執行有期徒刑3年10月，並在106年11月26日執行完畢，而本案是發生在108年11月，所以是執行完畢後五年內又犯有期徒刑以上之罪，顯然被告對於刑罰反應力薄弱，本案依累犯加重其刑也沒有罪刑不相當的情形，故請依累犯加重其刑。」「原審量刑尚屬恰當，請維持原審判決。」等語(本院卷第139頁)，經查原審雖認定被告構成累犯，但認無加重其刑之必要(原審判決第3頁)，又檢察官並未就此提起上訴，故本院認無依累犯規定加重其刑之必要，併此敘明。

　㈢是本案被告之犯罪情狀，尚無在客觀上足以引起一般人之同情，認為對被告即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，且原審依刑法第57條所為之量刑，亦堪認妥適，被告及辯護人上訴意旨所述，尚難採酌。綜上，被告上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  楊清安

                                      法　官  陳珍如

                                      法　官  陳顯榮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳筱婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條全文:

槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。