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112年度上訴字第672號

上  訴  人 

即  被  告  蔡順傑

選任辯護人  楊鎮謙律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1155號中華民國112年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第5415號、111年度偵字第8830號、111年度偵字第9708號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年2月14日以111年度訴字第1155號判決認定上訴人即被告（下稱被告）蔡順傑犯如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示之罪，各處如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示之刑，暨扣案毒品沒收銷燬、扣案犯罪所得及供被告販賣毒品所用之物沒收之諭知。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑及定應執行刑不當為由提起上訴，並經本院審理時當庭向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第120頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑及定應執行刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開新修正之規定，本院爰僅就原判決量刑及定應執行刑部分加以審理。

三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑及定應執行刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪數）、沒收銷燬及沒收之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收銷燬及沒收。　　

四、被告上訴意旨略以：⑴被告所犯如原判決附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因共3罪，固屬應嚴加處罰之惡行，雖經原審法院依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟仍分別判處有期徒刑8年，似略有過重。另被告所犯如原判決附表一編號4至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命共2罪，其販賣對象為1人、兩次販賣金額均僅為少量之1小包新臺幣（下同）3,000元，另被告所犯如原判決附表二所示轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，均並非大量、也僅是吸毒者間互通有無，對社會治安影響非鉅，原審認被告客觀上不足以引起一般同情，而未依刑法第59條規定減輕其刑，被告甘難誠服。爰請鈞院再予從輕量刑。

五、本件刑之減輕之說明：

  ㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號1至5所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，及附表二編號1至3所示轉讓海洛因、甲基安非他命之行為，於偵查及歷次審判中均自白犯行，有其偵審筆錄在卷可佐，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈡刑法第59條部分：

  　按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，以為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。經查：　

　⒈毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，遠較其他犯罪為重，且未考量犯罪情節不同及所造成對社會之危害加以區別量刑。倘法院對販賣毒品罪行，能因不同被告相異之犯罪態樣，依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，判斷其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，應能使個案裁判之量刑符合比例原則，亦足以懲儆被告，並可達防衛社會之目的。被告本件販賣第一級毒品犯行有3次，販賣對象僅有1人，以本件起訴之販賣第一級毒品犯行而言，被告之惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口，或長期、大量販賣毒品營生之犯行態樣。本院認被告所涉販賣第一級毒品犯行，經前述偵審自白減輕其刑後，縱對被告科以最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告所涉販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定，均予以減輕其刑，並與前揭自白減輕部分，依法遞減輕之。

　⒉至被告上訴意旨及辯護人辯護意旨雖以：請求就被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，亦援引刑法第59條之規定酌減其刑云云。然本院審酌被告前於99、100年間，因涉犯販賣、轉讓毒品等案件，經本院以101年度上訴字第499號判決應執行有期徒刑7年確定，甫於109年5月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其既曾因販賣、轉讓毒品案件，經判刑確定及執行完畢，當知販賣及轉讓毒品將廣為散播毒品，對購毒者、受讓者及社會勢必造成相當程度之危害，惟其卻鋌而走險再度販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥，則其犯罪時並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦難謂有何情輕法重之情形；況且，其所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪，業因偵、審自白而於各次犯行減輕其刑，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

  ㈢檢察官起訴時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明方法，故參酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由（詳後述），無從依刑法第47條第1項規定加重其刑。　

　㈣本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。　　　

　⒉被告雖曾供稱其毒品來源為綽號「阿扁」之人且為警查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟經原審函詢臺南市政府警察局第一分局結果，據該局回覆稱：「蔡順傑於本分局警詢筆錄供述毒品來源係向暱稱『阿扁』之男子（經指認為張鳳鳴【年籍資料詳卷】）購得，惟蔡嫌未提供張民相關販賣毒品事證供警方追查，故無法查證張民犯罪事實。」等語，此有臺南市政府警察局第一分局111年11月27日南市警一偵字第1110698777號函存卷可查（見原審卷第145頁），是難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之餘地。

六、駁回上訴之理由：

　㈠原判決認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告有施用、販賣、轉讓毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，其明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕毒品、禁藥犯罪之禁令，於前開販賣、轉讓毒品等案件科刑判決、執行完畢後，詎不知悔改，猶轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，並販賣海洛因、甲基安非他命予他人施用，非但危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，應予非難，並考量其於本案販賣對象均限於特定人士，惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例仍屬有別，暨其犯後坦承犯行，及自陳○○畢業之教育程度，未婚、無子女，目前在工地當工人，領日薪1,200元，需扶養80幾歲之母親等一切情狀，分別量處如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示之刑。另考量被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑為有期徒刑9年。

  ㈡被告雖以前詞提起上訴，然查：⑴本件被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，則被告請求就此等部分依刑法第59條規定減輕其刑，並無理由。⑵又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第3719號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告所犯如原判決附表一、二所示之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示之刑，本院審酌被告所犯如原判決附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑7年6月；被告所犯如原判決附表一編號4至5所示販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑5年；另被告所犯如原判決附表二所示轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，其法定本刑分別為1年以上7年以下、7年以下，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑分別為有期徒刑6月、1月；則原判決就如原判決附表一、二所示之罪分別量處有期徒刑8年（3罪）、5年2月（2罪）、10月（2罪）、7月（1罪），所處之刑並無過重之情形。且被告經原判決宣告如原判決附表一、二所示之刑，合計為有期徒刑36年7月，原判決僅定其應執行刑為有期徒刑9年，是原判決量處如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯行之應罰適當性等各情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。是以，經核原判決之量刑及定應執行刑堪稱妥適，應予維持。從而，被告上訴仍執前詞，認原判決量刑及定應執行刑過重，指摘原判決不當，請求改科以較輕之刑，為無理由，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  陳連發　　

                                      法　官　洪榮家　　

                                      法　官  何秀燕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  翁心欣　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。