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112年度上訴字第673號

上  訴  人 

即  被  告  侯翰任

選任辯護人  呂治鋐律師

            王聖傑律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1361號中華民國112年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第22025、29278、29279號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：

  ㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

  ㈡查本件上訴人即被告侯翰任（下稱被告）不服原判決提起上訴，嗣被告於本院審判期日表明僅就原判決刑之部分提上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無不服也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第100頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

二、刑之加重、減輕與否之說明：

　㈠本案有毒品危害防制條例第9條第3項規定適用：

　　被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分，係混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

　㈡本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用：

　　按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈢本案無刑法第59條規定適用：

  ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

  ⒉查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知；參諸被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，其所持有毒品數量非少，且被告當知毒品對人體身心健康危害之烈，卻意圖販賣而為本案犯行，助長毒品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，且被告所犯本案犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條規定，自均無該條規定適用。被告、辯護人主張本案有刑法第59條規定適用云云，自屬無據。

三、上訴駁回之理由

　㈠被告上訴意旨略以：被告交付給林柏翰伺機販賣之毒咖啡包109包及愷他命14包，均未販賣出去，其犯行與一般毒品之中盤商、大盤商意圖販賣而持有上百、上千克毒品，並有將之出售獲利甚鉅之情形顯然有別，且被告未販賣成功而獲得任何報酬；是請審酌被告屬初犯、於遭查獲後願意自斷毒品來源，且確實對遏止毒品擴散、偵查毒品犯罪有功，並已於偵審中坦認犯行等情，應可認被告已反躬自省，顯有悔改之意，犯後態度良好。復查另案被告林柏翰（詳臺灣臺南地方法院111年度易字第98號刑事判決）因持有第三級毒品純質淨重5公克以上遭判處有期徒刑5月，惟被告所犯「持有第三級毒品純質淨重五公克以上」與另案被告林柏翰之犯罪情節相同，然原審法院竟科予二者不同之刑度，似有違反比例原則、平等原則之虞，請審酌被告實係因家境貧寒，為了糊口方從事本件犯行，並未想藉此發家致富、破壞社會秩序，歷經偵審程序被告已反躬自省，絕無再犯之情。衡量被告之惡性、對社會所造成之損害顯屬輕微以及犯後態度良好等事實，縱然依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，依一般國民生活經驗法則，仍有情輕法重之憾，當足引起一般人之同情，依上開實務見解，非不得再依刑法第59條酌減其刑，請依刑法第59條酌減被告之刑期，使被告之刑期得與毒品大盤商、中盤商之刑期有所區隔，並審酌另案被告林柏翰之犯罪情節（詳臺灣臺南地方法院111年度易字第98號刑事判決），就被告犯「意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪」，及「持有第三級毒品純質淨重五公克以上毒品罪」定符合罪刑相當原則、比例及平等原則之刑度云云。

　㈡惟查：

　⒈原審審理後，以被告有前述之刑之加重、減輕事由，並審酌被告明知所意圖販賣而持有之毒咖啡包、愷他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖販賣而持有含有混合第三級毒品之毒咖啡包以及持有毒品愷他命，而啟助長毒品氾濫之風，業生戕害國人身心健康之危險，且扣案毒咖啡包以及愷他命的數量規模不小，所為實非可取；惟念及被告犯後於原審審理時坦承犯行，態度尚可，且毒品均未及售出，暨本案犯罪情節、犯罪動機、目的，兼衡其於原審自陳之教育程度、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處並定其應執行之刑如原判決主文所示。核其刑之加重、減輕均無違誤，量刑及所定應執行刑亦屬妥適。

　⒉被告雖以前揭上訴意旨提起上訴。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決已經詳細說明量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由規定之適用意旨說明綦詳。且就原判決就被告所犯意圖販賣而持有含有混合第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所量處之刑度3年，係於法定刑度之內量定刑期，自與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚屬合宜，難認有何量刑失諸過重之不當情事。且被告所持有毒品數量非少，助長毒品流通，危害社會治安，且依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，實難謂本件有何法重情輕或情堪憫恕之情，難認有刑法第59條之適用。是被告上訴意旨請求依該條規定酌減刑度，自無理由。

  ㈢綜上，被告上訴意旨所執前詞，指摘原判決不當，經核均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官林怡君提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　12　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  郭玫利

                                      法  官  林臻嫺

                                      法  官  曾子珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 呂宬樂

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　12　　日

附錄本案科刑法條：

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。