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109年度訴字第849號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  鍾玉珍

選任辯護人  林敬倫律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20251號、109年度偵字第20389號）及移送併辦（109年度偵字第24366號），本院判決如下：

鍾玉珍共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。

扣案如附表編號一所示之物沒收。

一、鍾玉珍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍與陳家福（經本院另行通緝）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳家福於民國109年7月5日23時16分許以行動電話門號0000000000號與楊國成聯繫，達成以新臺幣（下同）5,000元販賣甲基安非他命5公克之交易後，陳家福遂以上開門號與鍾玉珍持用之行動電話門號0000000000號聯繫，由鍾玉珍依陳家福之指示於同日23時27分通話後某時許（起訴書誤載為23時26分通話後某時許，應予更正），在新北市中和區景平路某娃娃機店外，將甲基安非他命5公克交付楊國成，並向楊國成收取現金5,000元而完成交易。

二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中山分局報告報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下述據以認定被告鍾玉珍（下稱被告）犯罪之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對證據能力不予爭執（見本院卷二第101頁），審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，就未經交互詰問之供述證據部分，亦據檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時聲明捨棄交互詰問及對質之權利（見本院卷二第230至231頁），被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故本院所引之證據資料均有證據能力。

二、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）據被告固不否認於上開時間、地點，有與楊國成見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我在陳家福家中幫忙清潔打掃，該日因楊國成把一瓶保特瓶裝飲料放在陳家福家裡，我拿下樓交給楊國成，並代陳家福向楊國成轉達關於工地上班的人數及時間，並無交付毒品及收取現金之行為云云。被告之辯護人則辯護以：公訴意旨僅以陳家福、楊國成之證述及監聽譯文做為被告涉犯本件之證據，然該二名證人係該毒品交易之直接買賣雙方，其等證述內容多有瑕疵，證述虛偽性極高，縱經合法調查，亦難認已具充分證明力云云。經查：

   1、證人即購毒者楊國成於警詢及偵查中均證述：我與陳家福交易毒品之對話內容，「1個人」就是1克的意思、「我順便那個啊」，則是指要拿安非他命。在109年7月5日當天與陳家福通話完後，我是跟被告（綽號多多）在中和景平路上的娃娃機店外見面，被告給我5公克甲基安非他命，我給她5,000元現金，我回去施用後確定是甲基安非他命等語（見他881卷第225至226、234至235頁）；復於本院審理時證述：我是向陳家福購買毒品，於109年7月5日23時16分29秒由陳家福以行動電話門號0000000000號與我所使用之行動電話門號0000000000號通話，該通對話中我向陳家福所述「我順便那個啊」等語，就是指要拿甲基安非他命。與陳家福通完話後即與被告在中和景平路娃娃機店外面見面。陳家福說被告會拿給我毒品，我在現場的時候被告就拿一瓶飲料給我，我已經看到毒品就黏在飲料寶特瓶下面，所以就沒有再問，而且被告有跟我說這就是陳家福要給我的，所以我就知道這是毒品。我拿回去有施用確定是甲基安非他命。被告所交付之甲基安非他命放在夾鍊袋內，用一般雙面膠黏在飲料寶特瓶的底部角座，被告用手握住寶特瓶下方，擋住底座的地方，她用手隱藏毒品，因為知道是甲基安非他命，也知道5,000元是對價等語（見本院卷二第206至212頁），觀之證人楊國成迭於警詢、偵查中及本院審理時，就其向陳家福購買毒品並由被告交付毒品並收取價金之經過，均證述一致，並無前後不一或矛盾之處。且證人楊國成於本院證述時復說明其於警詢及審理程序初始時，均曾試圖隱匿實情，惟最終仍如實證言並補充證述被告將毒品黏在寶特瓶底部，並以手握住隱藏以免被他人察覺異狀等交付毒品之詳細過程（見本院卷二第208至210頁），是辯護人擷取證人楊國成之片段證言即認其所證具有瑕疵而不可採，尚屬無據。

　 2、另證人即同案被告陳家福於偵查中及本院羈押訊問時，亦均證述其於109年7月5日以行動電話門號0000000000號與楊國成聯繫後，確實有指示被告將甲基安非他命5公克交付給楊國成，並向楊國成收取價金5,000元等情（見偵20398卷第125、137頁），核與證人楊國成所述本次購買毒品之情節均相符，亦無辯護人所述前後不一之情事。又陳家福經本院合法傳喚、拘提後而經通緝在案，客觀上有無法於審判期日到庭陳述，並接受詰問之情形，檢察官、被告及辯護人並聲明捨棄傳訊調查（見本院卷二第230至231頁），即已盡調查之能事，自未能以陳家福未經交互詰問為由，遽認其於偵查時之證詞不具證明力，是辯護人前揭辯詞，要屬無據為不可採。

   3、又參酌卷附陳家福使用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文內容顯示，楊國成於109年7月5日23時16分29秒聯繫陳家福，並以「我順便那個啊」之用語向陳家福購買毒品，陳家福即於同日23時18分28秒撥打被告鍾玉珍使用之行動電話門號0000000000號，向被告稱「等一下阿國（即楊國成）會過去，你帶5個人過去，被告即諾允「阿國喔」、「我知道」，嗣楊國成於同日23時26分31秒再撥打陳家福之行動電話，向陳家福表示已經在娃娃機店裡面，陳家福回稱「在樓下啦不要在娃娃機裡面」後，旋於同日23時27分03秒撥打電話向被告確認有無看到楊國成，被告即回復「我在樓下」、「有」看到楊國成等語（見他881卷第167至168頁），足證前揭證人楊國成、陳家福證述其等二人達成毒品交易之合意後，由陳家福指示被告於前揭時間、地點，交付5公克甲基安非他命予楊國成，並向楊國成收取價金5,000元等情，與上開通聯譯文所呈現之內容相符，應為真實可採。則被告所辯其係代陳家福轉達楊國成關於工地上班的人數及時間云云，顯與前揭證人證述及上開通聯譯文不符。應屬脫免罪責之狡辯飾詞，自無從憑採。

（二）關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院107年度台上字第1340號判決、107年度台上字第190號判決意旨參照）。查，本件係由陳家福與楊國成達成購買第二級毒品之合意，而於販賣毒品客觀構成要件行為尚未完成前，由陳家福告知被告關於楊國成欲購買毒品之情，並指示被告攜帶5公克甲基安非他命，嗣楊國成至約定地點，即由被告交付該毒品及收取價金等情，業如前述，顯見被告與陳家福就販賣第二級毒品予楊國成，已有犯意聯絡，對犯罪分工亦有所認識，並實際上出面與楊國成聯繫毒品買賣事宜，及收受5,000元之交易對價，完成販賣第二級毒品之犯行，且此為本案犯行不可或缺之分工，係販賣第二級毒品罪之重要核心行為，足認被告所實行者為販賣第二級毒品犯行之構成要件行為甚明，自屬共同正犯。

（三）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。是縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。參諸本案陳家福及被告共同販賣之物品係第二級毒品甲基安非他命，取得不易，被告亦自述其與陳家福並無特殊交情（見本院卷一第48頁），自無可能不牟取利益，僅為圖陳家福之方便，甘冒遭查獲重罰之重大風險無償為陳家福與交易毒品之理。況陳家福於本院準備程序時自承每次交易可賺幾百元（見本院卷一第414頁），是陳家福既從中牟取不法利益，被告同為本件共犯，自亦係出於營利之意圖甚明。

（四）綜上所述，被告本案販賣第二級毒品犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本次販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑度及罰金均較修正前提高。是比較新舊法之結果，修正後之規定對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

（二）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開販賣甲基安非他命時之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳家福就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（三）不適用刑法第59條規定之說明

　    犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決先例意旨參照）。經查，被告實際交付甲基安非他命予楊國成並向其受取價金而完成交易，足見被告就本案販賣第二級毒品犯行亦係居於重要地位，犯罪情節不可謂不重，又被告於犯後歷次供述始終否認犯行，並飾詞狡辯，顯無悔意，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無從援引刑法第59條之規定，酌減其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為極易成癮且戕害他人身心健康甚鉅之第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家禁令，出於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯罪動機與目的，危害社會秩序情節，其行為實已構成毒品之流通，影響國民身心健康，殊值非難；且其犯後始終未坦承犯行，尚難憑其犯後態度於量刑上為有利於其之認定；而其於本案犯行遭查獲前，曾因賭博經法院為科刑判決，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；並考量其本案販毒次數、數量及對價之規模，兼衡其自承學歷為高職肄業，從事居家清潔，月收入約2萬元，沒有需扶養家人之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第242頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號一所示之物，為被告所有，並供被告與陳家福於本案販賣第二級毒品之聯絡使用，業據被告供述在卷，並有前揭通聯紀錄在卷可參（見本院卷二第233頁、他881卷第167至168頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至於扣案如附表編號二所示之物，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。　

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查，被告係經陳家福之指示向楊國成收取價金5,000元，業如前述，惟陳家福已於本院準備程序自承有收到該筆價金（見本院卷一第414頁），本件復無證據可認定被告有實際分受犯罪所得，自無庸諭知沒收，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段如主文。

本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官羅儀珊、楊淑芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭  審判長法　官  鄧鈞豪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  范雅涵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  趙德韻

　　　　　　　　　　　　　　      　　書記官　田芮寧

附錄本案論罪科刑法條全文：

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：