裁判書系統

110年度訴字第152號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  溫沛潔

選任辯護人  呂承翰律師

            俞力文律師

上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28929號），本院判決如下：

壹、主刑部分：

　　溫沛潔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年陸月。

貳、沒收部分：

一、扣案之三星牌藍色note9手機壹支沒收。

二、未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、溫沛潔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於單獨或共同販賣第二級毒品之犯意，先後以其三星牌藍色note9手機（搭配0000000000門號）與買家聯繫毒品買賣事宜，達成買賣甲基安非他命之合意後，先後販售甲基安非他命共11次（各次販賣對象、時間、地點、毒品數量、價格及付款方式等，詳如附表所示；除附表編號11之毒品係由真實姓名年籍不詳成年男子交付而共犯外，其餘均由溫沛潔單獨犯之）。嗣經警監聽溫沛潔上開門號，並持搜索票執行搜索即扣得上開手機，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、證據能力部分：

壹、關於證人即購毒者謝昆宏、徐珮栩、林士權審判外陳述：

一、證人徐珮栩警詢中之陳述：

  ㈠關於徐珮栩警詢陳述之任意性部分：

　　證人徐珮栩於審理中雖陳稱：「我警詢陳述係受警方恐嚇所致，當時警察拘捕我時，向我表示你現在犯了很嚴重的罪，一定要我指證被告溫沛潔有販賣毒品給我，如果沒有依其等所述作證，會把我抓去關，我若有指證被告，我就可以沒事，且我第一次遇到被警察抓，人都慌了，只好照他們說的講」（本院卷第240、248-249、254、270-275頁），惟查：

　⒈按刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院98年度台上字第4241號判決意旨參照）。

　⒉查證人徐珮栩於民國109年10月29日下午3時25分許在警詢中指證被告有如附表編號2至6之販毒行為（詳後述，見標題乙、壹、二、㈡），復於同日下午8時10分許在偵查中稱：「警詢時所述屬實，在警詢時所指認販毒的人就是被告，警察沒有跟我提示要指認誰，是我自己指認的」（偵卷二第158頁），則若證人徐珮栩上開警詢係遭員警誘導，同日接受檢察官訊問時，便應即時向檢察官提出遭員警不正訊問，然證人徐珮栩並未為之，則其稱警詢所述非出於自由意思，已非無疑。況證人徐珮栩在警詢並非指證其與被告之相關監聽譯文均與販賣毒品有關，其中員警就109年9月8日監聽譯文詢問證人徐珮栩該次被告有無販毒時，證人徐珮栩即表示：「那次因為被告那時身上沒有毒品，這次去找她是償還上次欠她買毒品的新臺幣（下同）500元」（偵卷一第164頁），並於同日偵查中為相同陳述（偵卷二第157頁）。甚於偵查中解釋：「之所以記得109年9月2日（即附表編號3部分）是購買1,500元的毒品，是因為監聽譯文裡面我有說『今天浮動有動嗎』，我記得這一次被告毒品價格有降到1克2,000元，之前是1克2,500元」（偵卷二第157頁），足見證人徐珮栩警詢與偵查中所述相同，且對於被告未涉及販毒之譯文予以澄清，甚至偵查中有就為何109年9月2日購買較多毒品乙情詳加說明，可認證人徐珮栩警詢所證係出於自由意思。

　⒊又證人徐珮栩於109年10月29日為警搜索時，在其永和區住處有扣得甲基安非他命1包，後就其施用毒品犯行移送，並經臺灣新北地方法院以110年度簡字第2332號判決有期徒刑2月，扣案毒品沒收銷燬，有證人徐珮栩之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品照片、毒品初步鑑驗報告書、上開判決、臺灣高等法院徐珮栩前案紀錄表可證（偵卷一第179-201頁、本院卷第97-99頁），合先敘明。經本院當庭勘驗證人徐珮栩於109年10月29日警詢製作前，員警同日至其住處搜索之密錄器影像，勘驗結果如下：徐珮栩進入其住處後即向員警請求：「等一下可以麻煩你們一件事嗎？不要拿...出來（聲音過小聽不清楚）就說我什麼事都沒做，只是要到案說明」，經員警同意後，徐珮栩即轉身從一紙盒主動拿出一紅色物品予員警，嗣徐珮栩同住母親出現，警員向其母親表示「要請徐珮栩到案說明」，另名警員表示「之前的案子要請徐珮栩補強證述，指認藥頭」。徐珮栩則向母親表示「不知道是怎麼回事，什麼事都沒有做」。徐珮栩母親表示「若是指認就配合」。接著徐珮栩、警員一同離開，有本院勘驗筆錄及擷圖可佐（本院卷第416-417、423頁），可見證人徐珮栩在搜索時即與員警互動平和，並有與員警低聲交談央求員警隱瞞其持有毒品，進而向母親謊稱「不知道是怎麼回事，什麼事都沒有做」，未見員警有何威嚇之情。倘員警在拘捕證人徐珮栩時有為其所指訴之情形，而使證人徐珮栩心生畏懼、慌不擇言，又豈會神色自若的與員警交談，要求員警配合其隱瞞母親，足見證人徐珮栩此部分所述與事證及常情相違，難以採信，是難認證人徐珮栩在警詢筆錄製作前有遭員警脅迫。

　⒋另經本院當庭勘驗證人徐珮栩該次警詢光碟之部分錄音，在員警詢問證人徐珮栩其查扣之毒品係向何人購買時，證人徐珮栩即稱「那個溫沛...溫...我都叫他小黑」、「我知道他姓溫，你們剛剛講我才知道他本名」，嗣證人徐珮栩便陳述其向被告購買毒品之經過，有本院勘驗筆錄及擷圖可佐（本院卷第418-419頁），且辯護人亦表示「經庭前聽取該次警詢光碟之全部後，並未聽聞員警有對證人徐珮栩為強暴、脅迫等不正訊問，爰僅勘驗上開錄音即可」（本院卷第416頁），可見證人徐珮栩在警詢筆錄製作時並未遭員警為不正訊問，證人徐珮栩僅空口陳稱遭警方不正訊問，難認其警詢所述不具任意性。

  ㈡關於該警詢陳述違反程序之部分：

　　辯護人雖以前開警詢錄音中，證人徐珮栩曾稱「你們剛剛講我才知道他本名」等語，並主張：員警在開始錄音製作證人徐珮栩之警詢筆錄前有與其聊天，可見證人徐珮栩之警詢有受到員警誘導等語，應認其警詢無證據能力（本院第420頁），惟查：

  ⒈按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權之內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。刑事訴訟法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第100條之1錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第九條第二款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求（最高法院99年度台上字第1893號判決意旨參照）。再按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，同法第100條之1第1、2項規定甚明。再所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參照）。

  ⒉上開本院勘驗警詢光碟時，證人徐珮栩確表示：「員警在筆錄製作前有告知『小黑』的本名係溫沛潔，先前我只知道被告姓溫」，而證人徐珮栩對於被告而言，固屬證人，然證人徐珮栩警詢時，由詢問人即員警施賢庭告知其涉嫌違反毒品危害防制條例案及法定權利後，方開始進行詢問（偵卷一第159-160頁），則證人徐珮栩於該次係以持有毒品之被告身分接受員警詢問，縱所涉及本案被告部分之供述，對於被告而言屬證人之陳述，但因證人徐珮栩兼具被告地位，司法警察即不得免除全程連續錄音或錄影程序（最高法院107年度台上字第2690號判決意旨參照）。然而，本案員警製作證人徐珮栩筆錄時，已有錄音錄影乙情，業經辯護人確認無訛，並經本院勘驗警詢部分錄影屬實（本院卷第416-419頁），雖開始製作筆錄前，員警有對證人徐珮栩就案情相關事項為交談，其功能相當於對於案情之詢問，而員警對此未予錄音或錄影，如上所述，然依上開判決意旨，經本院勘驗上開證人徐珮栩搜索及警詢錄音光碟，可見證人徐珮栩並未遭員警為強暴、脅迫，證人徐珮栩甚請求員警配合向母親說謊，且證人徐珮栩於警詢及偵查中均堅稱被告有販賣毒品，並對被告未涉及販毒之譯文澄清，且解釋為何某次購買較多毒品，如前所述，是認其警詢之陳述未違反其自由意思，顯非員警誘導所為之陳述，則縱其警詢前與員警之交談未經錄音錄影，程序上容有所違誤，然仍認不影響嗣後警詢之證據能力，則辯護人據此主張警詢無證據能力，容有誤會。

  ㈢關於該警詢筆錄適用刑事訴訟第159條之2部分：

  ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。

  ⒉查證人徐珮栩於警詢及偵查均證稱被告有如附表編號2至6之販毒犯行（詳後述，見標題乙、壹、二、㈡），然審理中則改證稱「被告未曾販賣毒品給我，我只有和被告一起去向網路遊戲內的玩家購買毒品，關於我先前警詢及偵查中提到有關金錢的部分，都是我要向被告購買遊戲幣，與購買毒品無關」（本院卷第239-283頁），足見其警詢、偵訊中所述，顯與審理中所證矛盾不一致。

  ⒊又證人徐珮栩於審理中經本院質以「若未向被告購買毒品，則附表中哪次是跟被告一起去向藥頭購買毒品？」，證人徐珮栩回稱「只有109年9月2日（即附表編號3）那次是我想找被告一起去向藥頭購買毒品，但是因為被告後來跟我講說遊戲幣不能拖到隔天，我才想說算了，我便去別的地方購買毒品、「後來109年9月2日也沒有去被告家」（本院卷第260-261、264頁），然經本院追問「所謂遊戲幣不能拖到隔天與妳找被告一同購買毒品間之關聯性為何」，徐珮栩回稱「兩者沒有關係，但是因為平常我們都會一起玩那個遊戲」、「如果說今天被告有贏錢的話都會分一些遊戲幣給我玩，被告如果有贏錢，我都會直接用錢跟她買遊戲幣一起玩」、「簡單來說我都是用那個錢去跟被告買遊戲幣，但是跟毒品無關，很單純只是玩遊戲」（本院卷第261-263頁），則證人徐珮栩不僅未提出具體解釋，甚答非所問，全然未回答所詢問之問題。況經本院提示該次（即109年9月2日）監聽譯文及其手機基地台位置後，並告以其在對話中便有向被告提及「我到了幫我開門」，且當時手機基地台位置即在被告住處附近後，證人徐珮栩即改稱「當天有去被告住處」（本院卷第264-265頁），顯見證人徐珮栩不僅未合理解釋其於審理中翻易前詞後之相關問題，甚所述與上開監聽譯文及基地台位置等客觀情節不符，則其審理中之陳述是否可信，已非無疑。

  ⒋另關於為何經常去被告住處之原因，證人徐珮栩先稱「因為媽媽管得很嚴，我不能太晚出去，所以我會去被告住處等通知上班，不然無法上班」、「有時被告會先出門，我就一個人在其住處等上班」（本院卷第268頁），然經本院提示109年8月20日之監聽譯文，告以被告當日在電話中即表示「只能待一下，我要載我女朋友上班」，並質以「只能待在被告家一下，為什麼還要去？」，證人徐珮栩即改稱「因為這樣至少能先跟媽媽交代說我要去被告家，之後媽媽就會知道我要去上班，而且上班會跟公司有對話紀錄，也會給媽媽看」（本院卷第268-269頁），是倘若證人徐珮栩因母親禁止其夜晚上班而經常到被告住處等待，可見證人徐珮栩無意使母親知悉其晚上有上班，惟經詢問為何所述與上開監聽譯文內容不符時，即改稱「母親知道其上班後就會放心，也會讓她看與公司之對話紀錄」，可見證人徐珮栩審理中之證詞隨證據出示而反覆，顯不可信。復以證人徐珮栩於警詢中，與被告分別接受詢問，較不受被告之影響，而能憑藉自己自由意志陳述，且其於警詢中所述與案發時間較近（僅3個月），至本院審理時距案發時已1年有餘，則其於警詢中所為上開陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，應認有證據能力。

二、證人徐珮栩、謝昆宏、林士權偵查中之陳述：

    按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人徐珮栩、謝昆宏、林士權於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其等於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該等證人於審判中亦具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告之詰問權已獲保障，故其偵訊中所證自有證據能力。

貳、除上述壹外，本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然當事人及辯護人等就本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分：　　

壹、得心證之理由：

一、附表編號1部分：

　　訊據被告否認此部分販賣毒品犯行，辯稱：當時謝昆宏要找他的朋友林美玲，林美玲叫我先拿毒品給謝昆宏，林美玲說到時候毒品會再還給我，嗣後我有把毒品給謝昆宏，但謝昆宏沒有給我錢。當時我不知道林美玲是販賣毒品給謝昆宏，我所為僅係轉讓毒品等語。經查：

　㈠被告與謝昆宏聯繫後，即於前揭時地交付約0.5公克之甲基安非他命1包予謝昆宏等情，有證人即購毒者謝昆宏於偵查及審理中證述可證（偵卷二第83-92頁、本院卷354-364頁），並有2人之通訊監聽譯文、謝昆宏之手機基地台位置在卷可憑（偵卷一第319-320頁），且為被告所承認（本院卷第130-131頁），此情已足認定。是應審究者為：被告當日有無販賣甲基安非他命予謝昆宏？抑或如其所辯，其僅代林美玲轉讓甲基安非他命予謝昆宏？

　㈡被告係販賣甲基安非他命予謝昆宏：

　　查證人謝昆宏於偵查及審理中均證陳：「我與被告聯繫購買甲基安非他命後，便於109年9月12日11時55分許，在新北市○○區○○路00號三民高中的路邊，取得被告所交付的安非他命1小包，並給付被告1,000元現金」、「之所以會向被告購買毒品是林美玲居中介紹，林美玲把被告的電話給我，讓我自己跟被告聯繫，這是我第一次向被告購買毒品」、「監聽譯文中我提到『一樣在那裡嘛』，是因為更早之前有一次林美玲要去找被告買毒品，但林美玲沒有交通工具，我就載林美玲去，所以我有去過那個地方，才會這樣說」（偵卷二第83-84、91-92頁、本院卷第354-364頁），且證人謝昆宏前開所證之毒品交易經過，核與2人監聽對話內容一致（偵卷一第319-320頁）；況證人謝昆宏於109年10月29日為警搜索後並未扣得任何物品，警方亦未將之移送，並以證人身分在偵查中作證等情，有證人謝昆宏之自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表、偵查筆錄及臺灣高等法院謝昆宏前案紀錄表等可證（偵卷一第309-316頁、偵卷二第83-92頁、本院卷第89-90頁），足見證人謝昆宏並無為獲減刑而誣陷被告之動機，其於偵訊及審理中之供證應可採信而屬實，是被告確有販賣甲基安非他命予證人謝昆宏，被告前揭所辯，不足採信。

　㈢證人林美玲於審理中所證，難為有利被告之認定：

　⒈關於被告會交付毒品予謝昆宏之原因，證人林美玲審理中固證稱：「謝昆宏之前有在我家施用毒品，用完之後便把剩下的毒品寄放在我那邊，但我不敢把毒品放在家裡便帶在身上，後來去找被告時，就把那包毒品寄放在被告那，以免身上有毒品被查獲」、「謝昆宏後來跟我要那包毒品，我便聯繫被告，並告知謝昆宏的特徵，同時把被告的聯絡方式給謝昆宏，請謝昆宏自己與被告聯絡，再由被告代為轉交毒品給謝昆宏」（本院卷第493-502頁），此核與被告所辯「林美玲叫我先拿毒品給謝昆宏，說之後毒品會再還給我，我不知道林美玲是販賣毒品給謝昆宏」等（本院卷第130-131頁），就被告交付毒品予謝昆宏之原因明顯有出入，則證人林美玲所證，是否可信，即非無疑。

　⒉又參諸被告與證人謝昆宏之監聽譯文（偵卷一第319頁），被告詢問「你剛剛有打這支電話嗎」，謝昆宏回稱「妳是美玲她朋友嗎」，被告承認後，復詢問「你有跟她說你打電話給我嗎」，謝昆宏回應「沒有，還是我跟她講一下」，被告即稱「對，你跟她說一下」，顯見證人謝昆宏與被告聯繫時，並未事先通知證人林美玲，則證人林美玲證稱「有事前請被告將寄收的毒品交給謝昆宏」等詞，顯不足採。況證人謝昆宏於偵查及審理中均證陳：「這次向被告購買毒品成功後，我還有繼續聯絡被告要購買少量的毒品，但被告都不予理會」（偵卷二第84-85頁、本院卷第361頁），而被告於警詢及偵查中亦均自承：「因謝昆宏找不到林美玲時就會打給我，要我幫忙找她，或是叫我先拿一些毒品給他」（偵卷一第38-42頁、偵卷二第6-7頁），並有被告與謝昆宏109年9月26日、同年10月2日、同年10月8日、同年10月10日、同年10月24日之通訊監察譯文可證（偵卷一第321-327頁），可見證人謝昆宏嗣後仍有意向被告購買毒品，則倘被告僅依證人林美玲指示代為轉交謝昆宏所寄放之毒品，謝昆宏又何須再聯繫被告以購買毒品，此即與常情不符。遑論證人林美玲審理中即證稱「我與被告僅認識約1年，係透過朋友介紹認識，被告知道我寄放在她那邊的是毒品，我平常未曾與被告一同施用或購買毒品」（本院卷第496-498頁），則證人林美玲與被告既僅為普通朋友，且2人平日未有毒品往來，被告自無必要為其代為保管毒品以增加風險，甚為其轉讓毒品予不相識之謝昆宏，益徵證人林美玲上開所證顯在迴護被告販賣毒品犯行，證人林美玲明知所證不實仍為前揭證述，是難以其於審理中證詞為有利被告之認定。

二、附表編號2至6部分：

　　訊據被告否認此部分販賣毒品犯行，辯稱：徐珮栩是在做傳播，家裡管得比較嚴，徐珮栩只要回家後就不能再出來，因此她常來我這裡等通知上班，這幾次徐珮栩雖然有來我家，但我都沒有給她毒品，另外109年9月2日（即附表編號3）那次徐珮栩是向我購買遊戲幣等語。經查：

　㈠被告有於前揭時點以其行動電話與徐珮栩聯繫，徐珮栩均有到其蘆州住處等情，有證人即購毒者徐珮栩於警詢、偵查及審理中證述可證（偵卷一第159-166頁、偵卷二第155-159頁、本院卷第238-284頁），並有2人之通訊監聽譯文、徐珮栩之手機基地台位置在卷可憑（偵卷一第171-177頁），且為被告所承認（本院卷第131-133、178頁），此情已足認定。是應審究者為：被告各次有無販賣甲基安非他命予徐珮栩？抑或如其所辯，2人未有毒品交易？

　㈡證人徐珮栩於警詢、偵查中均證稱向有被告購買毒品，所證如下：

　⒈就附表編號2部分：

　　「這次是去找被告買毒品，監聽譯文中我詢問『現在能去妳家嗎』是代表要去被告家買毒品，因為有時被告在休息，不願意我去找她；這次交易有成功，我以1,000元之代價購得甲基安非他命1包，大約是4分之1公克」（偵卷一第162-163頁、偵卷二第156-157頁）。

　⒉就附表編號3部分：

　　「這次是去找被告買毒品，我以1,500元之代價購得3分之1公克，但這次是只付1,000元，並約定下次買的時候再補500元給被告，後來我在109年9月8日有給被告500元」、「之所以記得這次是購買1,500元的毒品，是因為監聽譯文裡面我有說『今天浮動有動嗎』，我記得這一次被告毒品價格有降到1克2,000元，之前是1克2,500元」（偵卷一第163頁、偵卷二第157頁）。

　⒊就附表編號4部分：

　　「這次是去找被告買毒品，監聽譯文中我詢問『我現在過去找妳喔』是代表要去她家買毒品，該次我以1,000元向被告購得4分之1公克的甲基安非他命」（偵卷一第164頁、偵卷二第157頁）。

　⒋就附表編號5部分：

　　「這次是去找被告買毒品，監聽譯文中我提到『妳起來了喔』、『好開心喔，好好好我去找妳一下』，是代表我要去找被告買毒品，因為被告去外縣市旅遊好長一段時間，所以得知被告回來很開心；該次我以1,000元向被告購得4分之1公克的甲基安非他命」（偵卷一第164頁、偵卷二第157頁」。

　⒌就附表編號6部分：

　　「這次是去找被告買毒品，監聽譯文中我提到『起來了喔』、『我去找妳』是代表要去她家買毒品，該次我以1,000元向被告購得4分之1公克的甲基安非他命」、「這次之所以換成被告打給我，是因為有時候我打給被告，被告都不會接，所以我都直接打給被告的女朋友，請被告回撥。我每次去向被告購買毒品都會先告知，若我直接跑去找被告，被告會罵人」（偵卷一第165頁、偵卷二第157-158頁）。

　㈢又依2人之監聽譯文所示（偵卷一第171-177頁），證人徐珮栩每次購買毒品前確會詢問被告「現在能去妳家嗎」、「如果過去找你OK嗎」、「妳在家嗎，我現在過去找妳喔」、「妳起來了喔，好開心喔，我去找妳一下」等語，此核與證人徐珮栩所供證「我詢問能否去找被告，即代表要購買毒品，且購買前會先確認被告是否在家」乙詞一致，是其警詢及偵訊之供證應可採信，被告確分別於前開時地販賣毒品予徐珮栩。

　㈣被告雖辯稱「109年9月2日（即附表編號3）那次徐珮栩只是購買遊戲幣」，然被告就徐珮栩當日為何在電話中詢問「今天浮動有動嗎，上還下」之解釋（偵卷一第173頁），先於109年10月29日警詢中稱：「這邊談的是『網路星城遊戲的代幣有沒有浮動』，我有幫徐珮栩在租屋處以1,000元至2,000元上網購買星城網路遊戲的虛擬貨幣，買好後我在星城網路遊戲内將虛擬貨幣匯給徐珮栩」（偵卷一第35頁）；嗣於同日偵查中改稱：「徐珮栩說『今天有浮動嗎』是問我打遊戲有沒有嬴，因為如果赢的話可以拿遊戲幣換錢；當天徐珮栩在星城遊戲上請我幫他買遊戲幣，我幫徐珮栩買了500元的遊戲幣，徐珮栩問我錢能不能夠晚一點給，我說不行，所以徐珮栩之後就到我家給我500元」（偵卷二第7頁），再於審理中復稱：「『今天浮動有動嗎』是指星城遊戲的幣值有無浮動，這次我幫徐珮栩買了500元的遊戲幣」（本院卷第131-132頁），則證人徐珮栩詢問被告「今天浮動有動嗎，上還下」之意思為何？係指「遊戲幣幣值有無浮動」抑或「被告有無在星城遊戲獲勝而取得遊戲幣」，被告所述不一，甚就其為證人徐珮栩兌換多少遊戲幣部分，究係兌換「1,000至2,000元」抑或「500元」，其前後供述明顯歧異且反覆，若屬實情，當無可能一再翻易其詞，且所辯與證人徐珮栩上開證述及監聽譯文之內容未合，可見其辯稱109年9月2日那次徐珮栩只是購買遊戲幣之說詞，難以遽信。

　㈤又被告復辯稱「109年9月17日（即附表編號4）當日徐珮栩也是要來我住處等班，我之所以在對話中向徐珮栩稱『妳要快點喔，我等下要出門了』，因為如果我出門徐珮栩就進不來，而徐珮栩來我家後，我一樣可以出門，她只是要一個地方待著，徐珮栩出去幫我鎖門就可以」（本院卷第132-133頁），然證人徐珮栩於審理中卻證稱：「109年9月17日那次我到被告家時，原本想說被告的女朋友會在家，但其女朋友不在家，我想說那就算了」、「被告沒有給我其住處鑰匙，我每次都要在她家等，要出去買什麼都很不方便，所以後來只要被告沒有在家我就不在她家等，會到被告家附近等」（本院卷第270頁），則2人對於「徐珮栩有無取得被告住處鑰匙」、「徐珮栩109年9月17日是否仍在被告住處久待等通知上班」等節，所述互不一致，則有無被告前揭所辯之情形，尚非無疑。況證人徐珮栩前於警偵中均證稱有到被告住處向其購買毒品，嗣審理中為附和被告所稱「徐珮栩每次都只是來我住處等上班」之辯詞，先證稱「確有在被告住處等上班」，然經本院提示監聽譯文及其手機基地台位置後，並質以為何上開證據顯示其有時並未久待於被告住處，證人徐珮栩即改稱「有時會在被告住處等上班，有時只是到被告住處附近等，到後來若被告不在家就不會在她家等」（本院卷第268-270頁），則若被告所辯屬實，證人徐珮栩自不會於審理中前後翻異其詞，可見被告辯稱「徐珮栩每次都只是來我家等通知上班，雙方並未有毒品交易」，自不足採。

　㈥另證人徐珮栩於審理中雖翻易前詞，改稱「被告未曾販賣毒品給我，我只有和被告一起去向遊戲內的玩家購買毒品，關於我先前警詢及偵查中提到有關金錢的部分，都是我要向被告購買遊戲幣，與購買毒品無關」（本院卷第239-283頁），惟證人徐珮栩不僅未合理解釋為何於審理中翻易前詞，甚所述與上開監聽譯文及基地台位置等客觀事證不符，且對於為何經常去被告住處之原因，竟隨證據出示而說詞反覆，如前所述，倘所述為真，自無前後明顯歧異之情形，又反觀證人徐珮栩於警詢及偵查所證，就其向被告購買毒品之過程、毒品價格之議定情形，均與上開監聽譯文互核一致，益徵證人徐珮栩於審理所證不足為採，自難以其嗣後於審理中翻易之詞為有利被告之認定。

三、附表編號7至11部分：

　　訊據被告否認此部分販賣毒品犯行，辯稱：「就編號7部分，我從來未交毒品給林士權過，林士權當時來找我聊天，問我有無去拿毒品，我跟林士權說還沒有去拿毒品，故當天我沒有拿毒品給林士權」、「就編號8部分，林士權當時是來找我借錢，我有借他2,000元」、「就編號9部分，林士權當時是來找我拿吸食器，但我身上沒有吸食器可以給他，林士權便取出部分毒品供我免費施用」、「就編號10部分，我有與林士權見面，但沒有交毒品給他」、「就編號11部分，當天我並未與林士權見面，我是請友人『喬喬』拿2個手機套給林士權，我是以45元賣2個手機套給林士權」等語。經查：

　㈠被告與證人林士權聯繫後，除附表編號11外，其餘部分被告均有與林士權見面等情，有證人即購毒者林士權於偵查及審理中證述可證（偵卷二第149-151頁 、本院卷364-378頁），並有2人之通訊監聽譯文、林士權之手機基地台位置、全家便利店商監視器錄影擷圖在卷可憑（偵卷一第255-275頁），且為被告所承認（本院卷第133-134、166-169頁），此情已足認定。是應審究者為：被告各次有無販賣甲基安非他命予林士權？抑或如其所辯，2人未有毒品交易？

　㈡證人林士權於偵查及審理中均證稱向有被告購買毒品，所證如下：

　⒈就附表編號7部分：

　　「這次是去找被告買毒品，我以2,000元跟被告購買不到1克的安非他命，我和被告約在西門町好樂迪附近馬路邊交易，因為被告在那附近上班，我們一手交錢一手交貨」、「監聽譯文中被告會提到『有，要晚一點要晚一點』、『我還沒去拿』，是因為我打給被告就是要購買毒品，當時我打給她的時候，她身上沒有毒品，所以她向我稱要晚一點才能交易」、「依我跟被告聯絡的默契，在電話裡面不需要特別講要交易毒品，被告就知道我要購買毒品，因為我說什麼被告都聽得懂」、「雖然我與被告之監聽譯文中沒有提到毒品的數量及價格，但我們會在碰面時說，所以我知道可以用2,000元或2500元購買到等量的甲基安非他命」（偵卷一第232-233頁、偵卷二第149-150頁、本院卷第365-368、376-377頁）。

　⒉就附表編號8部分：

　　「這次是去找被告買毒品，我以2,000元的價格跟被告購買不到1克的安非他命，因為被告1克安非他命都賣2,500元比較多，我跟被告約在蘆洲區民權路100號的路邊交易，一手交錢一手交貨」、「監聽譯文中我提到『多一點啦好不好』、『兩千啦』係指我希望被告裝多一點毒品，並與被告確認價格」、「我從沒有跟被告借錢過」（偵卷一第233頁、偵卷二第150、本院卷第365、368-369、376頁）。

　⒊就附表編號9部分：

　　「這次是去找被告買毒品，我以2,500元的價格跟被告購買安非他命1克，在新莊建安街的全家便利商店，一手交錢一手交貨」、「在監聽譯文中被告提到『沒有帶在身上』是因為我要跟被告購買毒品，但她沒放在身上，所以我後來跟被告約定時間交易毒品。另我提到『先給我啦』是因為當我到指定地點時，被告卻還在拖，所以我才會叫被告先給我毒品」（偵卷一第233-234頁、偵卷二第150頁、本院卷第365、368-369、377頁）。

　⒋就附表編號10部分：

　　「這次是去找被告買毒品，我以1,800元跟被告購買不到1克的安非他命，我會有印象這個價格是因為當天交易的時間是早上，當天我有帶2,000元在身上，但我想測試被告如果我當面講1,800元被告會有什麼反應，被告就說等一下，並走去旁邊，我認為被告是把原本要給我的1克安非他命倒出來一點再拿給我，我們一手交錢一手交貨」、「在監聽譯文中我提到『我找妳有方便嗎』是在確認被告有無空閒，是否可向她購買毒品。因為我與被告只有購買毒品的關係」（偵卷一第234頁、偵卷二第150頁、本院卷第365、368、370、377頁）。

　⒌就附表編號11部分：

　　「這次是去找被告買毒品，我是以5,000元的價格跟他購買2克的安非他命，當時是被告委託另外一位我沒見過的男子交付安非他命給我，我在新北市○○區○○路000巷00號附近把現金交給該不詳男子，以一手交錢一手交貨方式」、「在監聽譯文中我提到『漂亮的』是指安非他命的結晶大小顆，如果結晶大顆，也會比較容易確認重量，若是零散的，就可能會無法判斷重量，並不是指『人』或『手機套』是否漂亮；又我表示『兩個四十五』是指我向被告購買安非他命時協商的價格，以2公克4500元之代價購買，但被告拒絕，後來就以2公克5000元之代價購買」」、「我沒有印象有跟被告購買過手機套」（偵卷一第234-235頁、偵卷二第150-151頁、本院卷第365、368、370、373-375、377頁）。

　⒍證人林士權前開所證之毒品交易經過，核與2人間監聽對話內容一致（偵卷一第255-275頁）；況證人林士權於109年10月29日為警搜索後並未扣得任何物品，警方亦未將之移送，並以證人身分在偵查中作證等情，有證人林士權之搜索筆錄、扣押物品目錄清冊、偵查筆錄及臺灣高等法院林士權前案紀錄表等可證（偵卷○000-000、偵卷○000-000、本院卷第91-93頁），足見證人林士權並無為獲減刑而誣陷被告之動機，其於偵訊及審理中之供證應可採信而屬實，是被告各次均有販賣甲基安非他命予證人林士權，被告前揭所辯，不足採信。

　㈢另關於附表編號9部分，被告雖於警偵及審理中均辯稱「林士權當時是來找我拿玻璃球吸食器，但我身上沒有吸食器可以給他，林士權便取出部分毒品供我免費施用」，惟施用毒品之人通常可自行製作吸食器，又依2人之監聽譯文所示（偵卷二第263-265頁），林士權於當日下午7時13分許稱「我過去找妳」，被告回稱「我沒有帶在身上，要晚一點」，嗣當日下午7時57分許表示「我到嘍」、「要讓我上去坐坐嗎」，被告回稱「我又不在家你要坐哪」，後當日下午8時5分許，被告詢問「你要不要直接來新莊找我」，並表示「我在新莊建安街」，直至同日下午8時53分許林士權即與被告在新莊建安街71巷之全家便利商店前碰面，可見林士權於下午7時57分許從被告蘆州住處出發，直至下午8時53分許到達碰面之新莊便利商店，期間花費將近1小時，則林士權顯不可能為取得可自行製作之吸食器而花費如此長之時間去找被告，甚當場無償轉讓毒品供被告施用，此與常情不符，是被告此部分之辯詞，自非可採。

四、按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。查被告於本院中自承其與購毒者徐珮栩、林士權均僅朋友關係，甚先前並不認識謝昆宏（本院卷第130、178-179頁），則被告與其等既無特殊親誼關係，若非無利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定，則被告前開販毒給前揭購毒者，均有營利之意圖甚明。

五、綜上，本件事證明確，被告上開販毒犯行堪以認定，均應予依法論科。

貳、論罪部分：

一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就附表編號11之犯行與不詳男子有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

三、被告所犯附表犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰（共11罪）。

四、至被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定可供參考。本案檢察官並未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依上開意旨，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。

參、科刑部分：

　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其明知施用毒品對人體之危害，竟漠視毒品之危害性及政府禁絕毒害之立場，基於營利之目的販賣甲基安非他命予他人，並單獨或共同與不詳男子販賣第二級毒品（共11次），所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，對於社會治安影響非淺，實屬不該，且犯後於偵查及審理中均否認罪行，難認有悔意，暨其販賣毒品之對象（3人）、各次販毒所得自1,000元至5,000元不等，暨其高中畢業、現擔任服務生等一切情狀（本院卷第513頁），分別量處如主文主刑所示之刑，並定其應執行之刑。

肆、沒收部分：

一、扣案之三星牌藍色note9手機1支，係被告所有供犯罪所用之物等情，業經其供承明確（本院卷第130頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

二、犯罪所得部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。

　㈡就附表編號1至10部分，被告之販毒所得合計14,800元，雖未扣案，既為被告實際取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢就附表編號11部分，被告雖與不詳男子共同販賣毒品，惟此部分之犯罪所得5,000元，證人林士權係交付該不詳男子，如前所述，復依卷內相關事證，尚無從證明被告確有因該部分犯行而實際取得財物或利益，自無從宣告沒收犯罪所得。

三、又扣案之白色透明晶體5包，雖檢出含有甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第346號鑑定書可憑（偵卷二第179頁），惟被告已陳明該毒品為其施用毒品所用（本院卷第178頁），是既無證據證明上開毒品與被告本案犯罪有關，爰不予沒收，故檢察官聲請沒收此物，容有誤會，附此敘明。

伍、職權告發：

一、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。刑事訴訟法第241條定有明文。

二、查被告有於如附表編號1所示時地販毒予謝昆宏，並於如附表編號2至6所示販毒予徐珮栩等情，業據本院衡酌卷附事證認定如前。然證人林美玲、徐珮栩於本院審理中以下述捏造之不實言詞，試圖迴護被告前開販賣甲基安非他命予謝昆宏、徐珮栩之犯行，供前具結而為虛偽之證述，且所述與本案有重要關係，足以影響裁判結果之正確性：

　㈠證人林美玲證稱：「謝昆宏之前有在我家施用毒品，用完之後便把剩下的毒品寄放在我那邊，但我不敢把毒品放在家裡便帶在身上，後來去找被告時，就把那包毒品寄放在被告那，以免身上有毒品被查獲」、「謝昆宏後來跟我要那包毒品，我便聯繫被告，並告知謝昆宏的特徵，同時把被告的聯絡方式給謝昆宏，請謝昆宏自己與被告聯絡，再由被告代為轉交毒品給謝昆宏，被告並非販毒予謝昆宏」（本院卷第493-502頁）。

　㈡證人徐珮栩證稱：「被告未曾販賣毒品給我，我只有和被告一起去向網路遊戲內的玩家購買毒品，關於我先前警詢及偵查中提到有關金錢的部分，都是我要向被告購買遊戲幣，與購買毒品無關」（本院卷第239-283頁）。

三、是證人林美玲、徐珮栩上開所為涉刑法第168條偽證之罪嫌，故依上規定，本院應就審理中所發覺之證人林美玲、徐珮栩所涉偽證犯嫌提出告發，而由檢察官依法偵處。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  解怡蕙

                                      法  官  李陸華

                                      法  官  楊世賢

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  張華瓊

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：