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111年度審訴字第1210號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  鄧曉虹

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4336號），本院判決如下：

鄧曉虹意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

鄧曉虹意圖營利，基於容留成年女子與男客為猥褻行為之犯意，自民國110年11月16日前某日起，以每月新臺幣(下同)28,000元，承租臺北市○○區○○街0巷00號2、3樓房屋（下稱本案房屋）為營業場所，對外假藉按摩之名，以LINE暱稱「台北泫雅工作室 請放心」及聯絡電話0000000000號，提供上址2樓容留成年女子與不特定男客進行半套性交易，收費方式為每次2,000元，鄧曉虹可從中抽取500元之方式牟利。嗣警於110年12月29日16時35分許獲悉上址涉及非法經營妨害風化場所，當場查獲鄧曉虹容留成年女子伊莎蓓正與男客陳秉和從事半套性交易，而查悉上情。

壹、證據能力方面：

一、本案所引用之供述及非供述證據，檢察官及被告鄧曉虹均不爭執各該證據之證據能力（見本院111年度審訴字第1210號卷，下稱本院卷，第37頁、第72頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。至被告雖於審理中主張證人陳秉和於警詢中之證述無證據能力，惟：

　㈠刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理（最高法院106年度台上字第3258號刑事判決意旨足資參照）。

　㈡被告於本院準備程序中既已就證據能力部分表示「同意有證據能力」、「同意作為本案證據使用」（見本院卷第37頁、第72頁），雖被告於審理中卻更為上開主張，然揆諸前揭說明，被告此部分主張顯係臨訟卸責之詞，不足憑採。

　㈢況證人陳秉和於警詢中之證述甚為詳盡，並提供其與伊莎蓓之LINE對話紀錄相佐【見臺灣臺北地方檢察署（下稱甲○）111年度偵字第4336號卷（下稱偵卷）第35頁反面至第36頁反面】，且依證人陳秉和之警詢筆錄內容所示，係採取一問一答方式，證人陳秉和對於警方之問題均能為連續陳述，員警亦無誘導或脅迫之情，有甲○勘驗報告1份在卷可憑（見偵卷第56頁至第67頁），足認證人陳秉和於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，亦無不可信之情形存在，易言之，依證人陳秉和製作警詢筆錄時之外在附隨環境與條件，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，酌以其在警詢中所為證述距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，或出於不想生事而刻意為迴護被告之證詞，是證人陳秉和於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，其所述應係出於真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其警詢筆錄應具有較可信之特別情況，復為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

二、被告另辯稱：本案扣押物係員警違法搜索，扣押筆錄及扣案物均無證據能力云云（見本院卷第86頁、第87頁），惟：

　㈠刑事訴訟上所稱之搜索，是指以發現被告、犯罪嫌疑人或犯罪證據、可得沒收之物為目的，而對於被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所等，施以搜查探索之強制處分；而所謂扣押，則是指為保全可為證據、得沒收之物，或保全追徵，而對特定物品、犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，予以暫時占有（手段不以直接占有為限，以命原持有人或其他特定人予以保管之間接占有，亦屬之）之強制處分。因此，搜索、扣押乃不同之強制處分，雖實務上所為之扣押常以搜索為前置行為，但亦有未經搜索所為之扣押，例如刑事訴訟法第133條第3項：「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」、同法第143條前段：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物（而予留存）」、同法第143條後段：「所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物（而予留存）」等，均屬之。

　㈡本案扣案物之記載僅為「扣押筆錄」（見偵卷第28頁），易言之，員警並未經搜索程序，是被告辯稱員警違法搜索云云，已屬無據。又扣案如附表所示之物，係員警獲悉本案房屋又有不法情事，再次前往取締後，發現被告有裝設便於其隨時提防員警查緝之相關監視設備，員警遂依刑事訴訟法第133條第3項之規定予以扣押，是員警所為扣押當有證據能力，被告上開所辯，洵無足採。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認其有承租本案房屋，惟辯稱：本案房屋係其休息及兼做按摩工作之處，並無容留他人從事性交易之行為云云。

二、經查：

　㈠本案房屋係被告所承租，伊莎蓓與陳秉和確有相約於110年12月29日16時許在本案房屋2樓見面，陳秉和依約前往，伊莎蓓已在本案房屋2樓等情，業據證人伊莎蓓及陳秉和於警詢中證述明確（見偵卷第13頁至第15頁反面、第20頁至第25頁），並有伊莎蓓與陳秉和之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵卷第35頁反面至第36頁反面），且為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。

　㈡證人陳秉和於警詢中證稱：其之前在網路上有看到相關的按摩資訊，就加入伊莎蓓的LINE與她聯絡，當時前往本案房屋2樓，係要與伊莎蓓進行按摩及從事半套性交易，本案房屋係被告所承租，被告提供場所給伊莎蓓從事性交易，並從中賺取金錢，因為其有聽伊莎蓓說過她與客人在該處從事性交易要給被告500元等語（見偵卷第20頁至第21頁）。又陳秉和之警詢筆錄製作過程中，員警係採一問一答方式進行，未見員警有誘導陳述之情，期間陳秉和亦有與員警就筆錄之用字遣詞應如何繕打進行討論，有甲○勘驗報告1份在卷可憑（見偵卷第56頁至第67頁），且陳秉和上開證述內容，核與其和伊莎蓓間之LINE對話記錄大致相符（見偵卷第35頁反面至第36頁反面），是陳秉和所為上開證述，應屬非虛，堪可採信。基此，被告確有容留伊莎蓓與他人進行性交易之事實，堪予認定。

　㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟被告並未取得相關按摩執照，業據被告陳明在卷（見本院卷第88頁），且被告以LINE ID「kwkwkw1234」及聯絡電話0000000000號作為聯繫方式，並在網路平臺上以「手感一流～放鬆您的身心」、「最良好的服務～最親切的美容師」、「服務最徹底～一對一的VIP房」、「環境清幽～絕對沒有人干擾喔」、「各種不同的＊＊裝扮服裝＊＊」、「……指定服裝服務〈不需另加價（限回客），照片都是本人〉」等用語刊登廣告，其內並有女性裸露胸部之照片（見偵卷第38頁），顯非正常按摩店人員一般之穿著，且上開用語已暗示可提供按摩以外之其他服務甚明，又被告在前揭網頁亦載明「工作室位置：台北市忠孝東路二段 近捷運忠孝新生站」（見偵卷第38頁），而被告所承租之本案房屋即在捷運忠孝新生站附近，據此，被告承租本案房屋，顯係供作容留自己或他人為性交易之處所無疑。

　㈣證人伊莎蓓雖於警詢中陳稱：其到本案房屋係要去看房子云云。然查：證人陳秉和於警詢中供稱：警方進屋前，被告上來敲門告知其與伊莎蓓說警方在樓下，要其與伊莎蓓趕快把衣服穿起來，並套好說今天是伊莎蓓要承租房子，所以過來看房子，並要其與伊莎蓓將手機內之訊息刪除等語（見偵卷第21頁反面），復依被告與伊莎蓓之LINE對話記錄所示，伊莎蓓曾多次向被告要求要過去使用本案房屋（見偵卷第34頁至第35頁），顯然伊莎蓓之目的並非看房甚明，況若伊莎蓓當天係要去看房，何以被告不在伊莎蓓身邊陪同？且被告又另行以LINE傳送「警察在外面」、「你要跟客人一起出去哦」等訊息予伊莎蓓（見偵卷第35頁），凡此益徵被告確有提供本案房屋之2樓房間容留伊莎蓓與他人為性交易之事實。

　㈤證人陳秉和於111年3月2日偵訊中雖證稱：其當天是要找伊莎蓓按摩，順便拿鞋子給伊莎蓓，其並沒有與伊莎蓓為性交易，是警察質疑後，其才順著警察的意思講云云（見偵卷第52頁反面至第53頁）。然查：員警在確認證人陳秉和之個人基本資料後，一開始即詢問證人陳秉和「……今日到這個地址來是要做什麼事？今天來這幹嘛？」，證人陳秉和主動供稱：「從事所謂的…半套服務」等語（見偵卷第56頁反面），且員警在對證人陳秉和製作筆錄過程中，並無脅迫或誘導之情，對於筆錄之用語，亦有與證人陳秉和進行討論，確認筆錄之記載是否符合證人陳秉和之真意，有甲○勘驗報告在卷可憑（見偵卷第56頁至第67頁），又證人陳秉和於案發當天即隨同員警到案製作警詢筆錄，而偵訊筆錄則係檢察官在案發後3個月才傳喚其到庭說明，證人陳秉和在該期間已有與被告聯繫之可能及機會，足徵證人陳秉和嗣後翻異前詞，顯係刻意迴護被告，是其偵訊中所為對被告有利之證述，顯不可採。

　㈥被告雖聲請傳喚證人伊莎蓓到庭作證（見本院卷第72頁），惟被告於準備程序中供稱：伊莎蓓目前已不在臺灣，不知何時再來臺等語（見本院卷第73頁），依此，被告所聲請調查之證據，即無調查可能，併此敘明。　

三、綜上所述，被告前揭犯行洵堪認定，本案事證明確，應予依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠按刑法第231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。次按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

　㈡被告以營利為目的，容留伊莎蓓與陳秉和從事性交易，依上說明，即已成罪，不因伊莎蓓與陳秉和實際上並無為性交易之意，或該次性交易未完成而有不同。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。

　㈢被告前因妨害風化案件，經本院以108年度審簡上字第267號判決處有期徒刑2月確定，於109年2月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第93頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院衡酌被告前已曾因意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利案件，經法院判處罪刑並執行完畢，又故意再犯法益種類及罪質均相類之本案，衡酌被告之行為侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，謹慎行事，漠視法紀，足徵其具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情狀，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，竟容留成年女子與他人為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，殊值非難，酌以被告矢口否認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳高中畢業之教育程度、目前擔任舞蹈老師、收入不穩定、須扶養在大陸之父親及在臺就讀國中之1名子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第90頁）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收部分：

　㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。

　㈡證人陳秉和於警詢中供稱：其有聽伊莎蓓說要給被告500元作為其使用本案房屋之代價等語（見偵卷第21頁），復依陳秉和與伊莎蓓之LINE對話記錄所示，伊莎蓓向陳秉和表示「……I have to pay for this girl 500 for the room」（見偵卷第36頁），意即伊莎蓓須給付被告使用該房間之費用500元乙節，足堪認定。然卷內尚無證據可證被告已收受該500元之報酬，是就此部分即無從宣告沒收。

　㈢扣案如附表所示之物，均為被告所有，且係供被告本案所用，悉應依刑法第38條第2項前段，宣告沒收。

六、職權告發部分：

　　證人陳秉和明知其與伊莎蓓有相約性交易之事實，並於警詢中證述明確，卻於檢察官偵訊中，就犯罪事實有重要關係事項，具結後為虛偽之證述，甚而誣指係「順著警察的意思講」（見偵卷第52頁反面），顯涉有偽證罪嫌，爰依刑事訴訟法第241條規定職權告發，移請檢察官另行偵辦，附此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官李明哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日

　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官  程克琳

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  倪霈棻

　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  劉俊源

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（附繕本），「切勿逕送上級法院」。疫情而遲誤不變期間，得具狀向法院聲請回復原狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　潘美靜

中華民國刑法第231條：

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表：