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111年度易字第100號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告　徐豪謙

選任辯護人  王彥律師

被      告  廖明中

            張宸瀚

上  三  人

選任辯護人  林建宏律師

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8399號），本院判決如下：

乙○○犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○被訴公然猥褻部分無罪。

戊○○、丙○○均無罪。

一、乙○○基於以網際網路供人觀覽猥褻影像之犯意，於民國109年11月5日、6日、8日、9日、12日、13日、15日、17日（起訴書誤載為「108年7月24日起」，應予補充更正），在不詳處所，使用網際網路，接續將裸露男性性器及男性間從事性交行為之猥褻影片（起訴書誤載為「猥褻照片」，應予更正）上傳至Twitter（中譯：推特，下稱之）網站中帳號「徐老師的性愛教室Sex Paradise with Mr.Hsu」之貼文上，以此方式使不特定人均得透過網際網路瀏覽上開影片。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、程序部分

　　本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人、辯護人於本院審判程序明白表示同意作為證據（見本院111年度易字第100號卷，下稱本院易字卷，該卷第47、98頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第192、193頁；本院易字卷第43、213頁)，且有推特網站畫面翻拍相片在卷可稽（見偵卷第73至86頁）。顯見被告任意性之自白符合事實，其犯行可以認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。起訴書記載其係犯散布猥褻物品罪嫌，容有誤會，應予更正。被告乙○○先後以網際網路上傳猥褻影片至推特網站，係於密切接近之時、地實施，侵害法益同一，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一犯罪目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○多次藉由網際網路上傳猥褻影片供不特定人觀覽，有礙於社會風化，所為實不足取，惟念其於偵查至本院審理時均坦承犯行之犯罪後態度，並其犯罪動機、智識程度及前無犯罪科刑紀錄之素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，兼諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、被告乙○○以網際網路上傳之猥褻影片，無證據證明係未經同意而供人觀覽之性影像，且性質為電磁記錄，復查無其附著之有體物，與刑法第235條第3項、第319條之5 所規定應沒收之有體物，概念上並不相符，自無從依該規定予以沒收，併予敘明。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○及丙○○（下稱被告3人）共同基於營利目的，架設「異物梗色」工作坊網站，並公開招募不特定之人，以新臺幣（下同）2,200元至3,500元不等之收費，參與性愛教學課程。嗣於110年2月20日下午2時50分許，在臺北市○○區○○○路000號7樓（705室）開課，丙○○負責布置場地、核對到場人身分及在旁拍攝，現場則由戊○○裸露下體，乙○○以手扶住戊○○之生殖器，並以舌頭接觸戊○○之生殖器，而以此方式為猥褻行為，供21名在場之多數人觀覽。因認被告3人涉有刑法第234條第2項之圖利公然猥褻罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。

叁、公訴人認被告3人涉有此部分罪嫌，無非係以其等不利於己之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品採證照片、網路內容照片及上開扣案之行動電話1具等，為其主要論據。訊據被告3人固坦承確有於上開時、地從事性愛教學課程，現場由戊○○裸露下體，乙○○以手扶住戊○○之生殖器，並以舌頭接觸戊○○之生殖器供報名參與之21人觀覽等情無訛，惟堅決否認犯罪，並辯稱：異物梗色工作坊係由負責人為李屹之異物有限公司架設，其等僅為該公司員工或兼職為該公司從事勞務派遣；上課學員都是成年且自願參加，本課程提供成年人學習性知識之管道，所為並非猥褻行為等語；辯護人另以刑法第234條有關公然及供人觀覽之要件，自願參與之多數人，不受本罪保護等語置辯。

肆、經查：

一、異物梗色工作坊在該網站上以2,200元至3,500元不等代價收費，公開招募他人參與性愛教學課程，由被告3人於上開時、地從事性愛教學課程，現場由戊○○裸露性器，乙○○以手扶住戊○○之性器，並以舌頭接觸戊○○之性器，供在場報名參加該課程、內含1名員警等21人觀看等情，此據被告3人直陳在卷(見本院易字卷二第43至45頁)，核與證人即當日參與課程之民眾甲○○、報名佯為參與課程之員警丁○○證述屬實（同上卷第154至158、162頁），且有異物梗色工作坊之網站畫面翻拍相片、該工作坊教學須知、教學資料、現場相片及臨檢紀錄表在卷可稽（見偵卷第97至113、87至92、121頁）。且所謂「猥褻」，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起「普通一般人」羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言，此經司法院著有釋字第407號、第617號解釋可參。而查，本案由被告戊○○裸露性器，乙○○以手扶住該性器並以舌頭接觸之行為，在客觀上，顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為無誤。

二、惟按刑法分則中「公然」二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院著有院字第2033號解釋可參；嗣司法院釋字第145號解釋另就上開解釋補充釋明謂：該院院字第2033號解釋，既謂「刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足」則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括「特定之多數人」在內…。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」，並非採取統一之標準，應視個案情節是否已侵害各該罪名所欲保護之法益及實際情形已否達於公然之程度而定。另參以司法院釋字第617號解釋，可知刑法第235條所處罰之行為，係指「對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布」，或「對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使一般人得以見聞之行為。而刑法第234條、第235條規定均同列於刑法第16章之1妨害風化罪章中，依法條編列之體系解釋，

　　堪信上開2項規定僅係透過不同非法手段之遏止，而達到全面保護同一法益之目的；從而，司法院釋字第617號解釋之客體雖係針對同法第235條，仍非不得援為解釋刑法第234條規定之依據。基此，果若特定多數人係自願接受而處於與外界具有完全阻絕措施之場所，且未違反年齡等其他限制或從事暴力、性虐待或人獸性交等猥褻行為之狀況下，對於可能發生於其眼前之猥褻行為，本有心理準備，甚或期待觀覽者，自無侵害其免於見聞猥褻行為之權益可言，而不能以公然猥褻罪相繩該行為人（臺灣高等法院101年度上訴字第1248號、104年度上訴字第639號等判決均採與本院相同之見解）。是以，本案應審究者，乃被告3人是否「公然」在非自願參與見聞猥褻行為之不特定人或特定多數人得以見聞之狀況下，共同參與上開猥褻行為？茲析述如下：

　㈠證人丁○○於本院審理時證稱：當天我買票進去上課；我到異物梗色網站購票，網路購票時有載明是要教幫男體口交的課，就是幫男生口交；購票時須輸入個人基本資料，包括姓名、生日等，且要勾選是否成年，成年人才可以買票；購票後對方是寄一個QR Code二維碼（下稱二維碼）到我的電子郵政信箱，（上課）現場我出示二維碼，單純掃（描）二維碼後進去教室，沒有查驗身分證；現場沒有兒童及少年等語(見本院易字卷二第154、155、165頁)；證人甲○○於本院審理另證稱：此課程的目的是要教導大家如何透過口交達到雙方愉悅的目的，在異物梗色網站可以看到關於男體口交之訊息及異物梗色工作坊教學須知；我是在異物梗色網站報名；進場後有一位工作人員帶位；真人示範口交時，我沒有感到冒犯、難堪等語(見本院易字卷二第167、168、174頁)。互核上開2名證人之證詞，堪認本案課程係採網路報名，報名參與者經由異物梗色網路報名資訊，可以事先得知本案課程係關於為男性性器口交之內容，從而，於課程現場觀覽上開猥褻行為，尚不致悖離報名參與者之預見範圍，因而引起其等羞恥或厭惡感。

　㈡依異物梗色工作坊教學須知第1項載有：本學員保證已年滿18歲，且提供予主辦單位查核之身分證件並無偽造、變造等欺瞞情形，係屬真實等旨，此有該須知存卷足佐（見偵卷第103、109頁），另就證人丁○○、甲○○前述證詞互核以觀，足見該課程限於年滿18歲之人方得報名參與，少年或兒童不得為之，而課程現場需掃描報名後取得之二維碼，方得由工作人員引領進場，且確無兒童及少年在場等情無誤。從而，被告3人有意阻絕少年或兒童參與本案課程乙節，已甚明確。

　㈢至於公訴人所指本案網路報名並無審核身分、年齡之機制，任何人於網路刷卡付費後，均可至現場會議室觀覽被告3人之行為等語，然查，本案課程現場需掃描報名後取得之二維碼，且須由工作人員引領進場，已如前述，且公訴意旨亦載明案發現場由被告丙○○負責核對到場人身分。從而，即非不得由被告丙○○就課程參與者之身分進行現場檢驗、過濾，以排除少年或兒童參與本案課程，自難以網路報名並無查驗真實身分之機制乙節，逕認本案課程並無就年齡限制方面設置適當之安全隔絕措施。

　㈣證人丁○○於本院審理時證稱：上半堂課只有拿一個假陽具之教具教學員如何手淫或口交，下半堂課老師開始對躺著的男性的陰莖進行口交；下半堂開始上課時，工作人員有鎖門；教室玻璃有貼霧面玻璃，從教室外無法看到教室內上課況；課程進行中沒有人進出等情(見本院易字卷二第154、158頁)。可見本案課程使用之教室，已經上鎖，而非開放空間，不容許他人任意進入，室內玻璃因屬霧面，無從自室外窺視，且於被告等從事猥褻行為時，亦無任何人進出該教室。本案既已完全阻隔自願參與課程以外之人觀覽上開猥褻行為，揆諸前揭說明，本案即與刑法第234條所定「公然」之要件未合。

　㈤至於證人丁○○雖證謂：講課之人使用耳麥（麥克風），在教室外可以聽到教室內之聲音等情(見本院易字卷二第157、158、165頁)。然刑法第234 條之立法目的在於維護不受來自他人有關性方面的視覺侵擾，故處罰之對象係針對「猥褻行為」，亦即猥褻動作之具體表現，單純之猥褻言語或聲音，並不與焉。從而，縱令本案猥褻行為之教學過程中因使用麥克風擴音，以致教室外之一般民眾得以聽聞，亦與本罪無涉，自無從執證人丁○○此部分之證詞，而為不利被告3人之認定。

三、綜上所述，被告3人固有共同參與前述猥褻行為，然並無使不欲參與之不特定人或特定多數人得以共見共聞，自與刑法第234條所定「公然」之要件未合。本案既無從依公訴人所舉證據及指出證明之方法，而達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即屬犯罪不能證明，自應為被告3人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江文君提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　8 　　日

                  刑事第七庭  法  官  廖建傑

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受後20日內向本院提出書狀，並應敘述具體理由；其未敘述者，應於屆滿後20日內向本院補提理由書（均須之人數附）「切勿逕送」。

                              書記官  林怡雯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

中華民國刑法第235條

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。