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111年度易字第206號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳昱餘

            陳麗娜

上列被告等因賭博案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第11476、11477號），本院判決如下：

陳昱餘共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰

金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳麗娜共同犯意圖營利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

一、陳昱餘於民國109年2月28日起，在址設臺北市○○區○○街0號3樓之「愛玩客休閒棋牌社（簡稱愛玩客麻將）」擔任現場負責人，以公眾得出入之「愛玩客休閒棋牌社」作為賭博場所，提供麻將、點數卡為賭博工具，聚集不特定賭客賭博。賭博方式為聚集4名賭客為1桌就坐，每將開始前需先支付新臺幣（下同）100元予店家為抽頭金營利，並兌換約當等值現金之點數卡為籌碼，按臺灣麻將（16張）組合特定牌組，使用點數卡進行賭博，約定輸贏計算標準為1底100元或200元、1臺20元，率先組成特定牌組者即贏家胡牌，得向輸家收取點數卡，藉此麻將牌組射倖性排列組合方式累積籌碼點數。於賭局結束後，再各以手持點數，與同桌賭客結算應交出或收取輸贏賭金。嗣經警持本院搜索票於110年1月28日18時40分許在上址查獲，經本院於111年4月14日以110年度易字第512號判決判處有期徒刑4月，並於111年5月13日確定。然陳易餘前開時間為警查獲後，仍未見警惕，復另行起意與陳麗娜、楊英（另行審結）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯意聯絡，由陳易餘擔任現場負責人，僱用陳麗娜、楊英擔任內場人員，負責為顧客湊桌、收款、交付點數卡、計分及找零等服務，續以同上址公眾得出入之「愛玩客休閒棋牌社」作為賭博場所，提供麻將、點數卡為賭博工具，聚集不特定賭客賭博，嗣再為警於110年3月16日16時50分許，持搜索票上門執行搜索，當場查獲顧客朱文銘、郭俊宏、雲向宇、陳美譚、伍嘉維、林李美菊、陳省三、郝名季、呂志遠（均經臺灣臺北地方檢察署檢察官另為不起訴處分）、謝秀桃、馮光輝（所涉賭博罪嫌另經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴），並扣得如附表所示物品，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告陳昱餘、陳麗娜等於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告陳昱餘、陳麗娜固坦承「愛玩客休閒棋牌社」內有讓客人打麻將娛樂，被告陳昱餘係擔任現場負責人等事實，然均矢口否認有何意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博之犯行，被告陳昱餘辯稱：我是收服務費供應三餐、飲料，雖有賺錢，但不是抽頭金，也都沒有以現金交易，籌碼是客人需要我就發給他們讓他們自己玩，我不曉得客人輸贏是否用籌碼付款，我不參與云云；被告陳麗娜則辯稱：那邊是屬於自助式的，有時店家忙，我們就自己收發點數卡到櫃台給店家，我只是去那邊找朋友玩，當天剛好上桌打牌而已就被警察抓到了云云。經查：

  ㈠被告陳昱餘於前述110年1月28日經警查獲後，又自該時起，在上址「愛玩客休閒棋牌社」擔任現場負責人，僱用被告陳麗娜、楊英擔任內場人員，負責為顧客湊桌、收款、交付點數卡、計分及找零等服務；而不特定賭客則聚集於上址以麻將賭博財物，每人每將開始前需先支付100元予店家為抽頭金營利，每桌不特定之賭客聚集4名後，並兌換約當等值現金之點數卡為籌碼，按臺灣麻將16張組合特定牌組，使用點數卡進行賭博，約定輸贏計算標準為1底100元或200元、1臺20元，率先組成特定牌組者即贏家胡牌，得向輸家收取點數卡，藉此麻將牌組射倖性排列組合方式累積籌碼點數，於賭局結束後，再各以手持點數，與同桌賭客結算應交出或收取輸贏賭金，而以上址作為賭博場所，提供麻將、點數卡為賭博工具，聚集不特定賭客賭博，嗣再為警於110年3月16日16時50分許，持搜索票上門執行搜索，當場查獲賭客朱文銘等人，並扣得如附表所示之物等情，業為被告陳昱餘於警詢及本院審理時坦承不諱（見偵11476卷二第9至17頁、本院卷第104至105、144頁），暨被告陳麗娜於偵訊時所不否認（見偵11476卷一第119至120頁），核與共同被告楊英於警詢、偵訊及本院審理時之供述相符（見偵11476卷二第45至53頁、偵11476卷一第122頁、本院卷第66、105頁），並經證人即賭客朱文銘、郭俊宏、雲向宇、陳美譚、伍嘉維、林李美菊、陳省三、郝名季、呂志遠、謝秀桃、馮光輝等分別於警詢及偵訊時證述屬實（見偵11476卷二第59至69、75至82、87至94、99至107、113至120、137至144、163至170、175至183、189至197、125至132、149至158頁、偵11476卷一第133至138頁），復有現場蒐證照片、密錄器影像翻拍照片、臺北市商業處109年1月15日北市商二字第0000000000號函暨附件之商業登記抄本等在卷可憑，且有如附表所示之物品扣案可資佐證。是此部分事實，首堪認定。

  ㈡被告陳昱餘雖否認渠等未收取抽頭金云云，然查賭客至「愛玩客休閒棋牌社」賭博，每將開始前需先支付抽頭金100元予店家為營利，並兌換約當等值現金之點數卡為籌碼，使用點數卡進行麻將賭博等事實，業據證人即賭客朱文銘、郭俊宏、雲向宇、陳美譚、伍嘉維、林李美菊、陳省三、郝名季、呂志遠、謝秀桃、馮光輝等分別於警詢及偵訊時證述屬實，業如前述，復有現場蒐證照片、密錄器影像翻拍照片等附卷可參，且有如附表所示之物品扣案可資佐證。況被告陳昱餘於警詢及審理時亦自承：我自109年2月28日起，經營「愛玩客休閒棋牌社」，提供麻將等賭具，供不特定賭客在上址賭博財物，我開店當然要收錢，每名賭客每玩麻將一將需付100元，我們會發放籌碼點數卡給賭客，籌碼點數卡係屬公司所有，愛玩客休閒棋牌社每月收入約30多萬元左右，我有雇用被告楊英、陳麗娜為員工，在上址擔任內場人員，負責打掃環境、幫客人服務等語（見偵11476卷二第10至17頁、本院卷第144頁）；而被告陳麗娜於偵訊時亦自承：去愛玩客休閒棋牌社玩麻將一將要付100元等語（見偵11476卷一第120頁）；且共同被告楊英於警詢及偵訊時亦自承：其知悉「愛玩客休閒棋牌社」提供麻將等賭具，供不特定賭客在該址賭博財物，其係受被告陳昱餘雇用在上址擔任內場，日薪1100元，負責服務客人、協助倒茶、收取100元茶水費，客人支付100元後，櫃台會給客人1000分的點數卡等事實（見偵11476卷二第46至52頁）。足見被告陳昱餘確有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博，是被告陳昱餘前揭所辯均屬臨送卸責之詞，不足採信。

  ㈢至被告陳麗娜所辯其並非員工，當天只是去「愛玩客休閒棋牌社」找朋友，剛好上桌打牌云云一節，查與被告陳昱餘於警詢時所供：我曾僱傭過陳麗娜，我偶而會請陳麗娜代班，陳麗娜是「愛玩客休閒棋牌社」員工身分，工作內容為打掃環境、幫客人服務等語（見偵11476卷二第11、17頁）不合。況卷附密錄器影像翻拍照片中即明確顯示被告陳麗娜身著黑色上衣、紅色背心，當時正在發放點數卡及收取100元現金（見偵11476卷二第33至37頁），益見被告陳麗娜確受被告陳昱餘僱用，於上址擔任內場人員，負責為顧客湊桌、收款、交付點數卡、計分及找零等服務之事實，是其被告陳麗娜前揭所辯，顯屬臨送卸責之詞，亦非可採，其確有與被告陳昱餘、共同被告楊英確有共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳昱餘與陳麗娜上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告陳昱餘與陳麗娜所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告2人就前開犯行與共同被告楊英之間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；再渠等均係基於單一行為決意，於密切接近之時間及地點接續實行，侵害同一社會法益，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；被告陳昱餘、陳麗娜2人以法律評價上之一行為而觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

二、查被告陳麗娜曾於108年間因賭博案件，經本院以109年度審簡字第1002號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年8月25日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第19至20頁），其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院大法官會議釋字第775號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。而被告陳麗娜本次所犯之罪與前案為相同性質之罪，其未因前開犯罪科刑執行完畢而受有警惕，復又於5年內再犯本件之罪，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故仍認本案有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳昱餘與陳麗娜2人不思循正途取財，竟提供賭博場所與他人賭博財物，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，危害社會善良秩序，實有不該；並考量被告陳麗娜前曾有賭博前科，及被告陳昱餘有前揭賭博前科紀錄，雖不構成累犯，然其2人前均曾犯相同性質之賭博罪，復又再犯本罪，且其2人犯後皆否認犯行，顯乏悔意；兼衡被告陳昱餘係擔任現場負責人、被告陳麗娜則是擔任內場人員之角色分工，暨被告陳昱餘自述國中畢業之教育程度，現在一週打工3、4天，日薪1千元出頭，家中有哥哥，為低收入戶等家庭經濟狀況；被告陳麗娜自述高中肄業之教育程度、現在以打工為業，日薪1千多塊，目前一人獨居等家庭經濟狀況（見本院卷第144頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收：

一、有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及供參考，改採應就各人所分得之數為沒收（此有最高法院104年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判決意旨可參）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。另刑罰法令關於沒收之規定，有採取職權沒收主義與義務沒收主義，前者係指法院得本於職權為斟酌沒收與否之；後者則指法院就此等之物，並無審酌餘地，除已證明滅失者外，均應沒收之，又可分為絕對義務沒收（不問屬於犯人與否）與相對義務沒收（屬於行為人者為限），惟不論何者，法院均應依起訴之全部犯罪事實判斷。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項分別定有明文。扣案如附表編號1及2所示之抽頭金共計8000元，應認均屬賭場負責人被告陳昱餘之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。

二、再查刑法第266條第2項「當場賭博之器具與在賭台或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，係採義務沒收主義，當然應優先於刑法38條第2項（關於供犯罪所用之物）職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭台或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。扣案如附表編號1所示之麻將6副、牌尺12支、搬風骰子3顆等均屬當場查獲之賭具、另籌碼500點點數卡457張、100點點數卡28張、20點點數卡285張等及如附表編號3至14所示之物，均為在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收之。

三、又扣案如附表編號1所示之監視器鏡頭8個、薪資袋1個、借支單1批、日報表3張及如附表編號2所示之行動電話1支，分屬被告陳昱餘、陳麗娜所有係供其等犯罪所用，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

伍、被告楊英俟到案後另行審結。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 　　

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官涂永欽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19 　 日

　　　　　　　　　刑事第二庭    法　官　曾正龍

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  黃馨慧

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第268條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：