裁判書系統

111年度智易字第27號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  張希希

選任辯護人  蔡淳宇律師

            郭登富律師

被      告  翁暘淞

選任辯護人  李庭綺律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1972、1973、9098號），本院判決如下：

張希希共同犯擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

翁暘淞共同犯擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、張希希係心願微刺青商店之負責人，其子翁暘淞則為該店刺青師，2人明知如附表所示曼陀羅圖形係刺青師盧思帆設計，並於民國109年2月29日發布於IG「sakura790323」帳號公開展示，附表所示藍紫彼岸花、鳶尾花則為刺青師郭家蓉設計，並於109年5月14日、108年9月29日分別發表於「墨栩紋身」帳號之IG及FB等社群媒體，均為盧思帆、郭家蓉享有著作權之美術著作，竟未得盧思帆、郭家蓉即著作權人之同意或授權，基於違法改作與公開傳輸之犯意聯絡，推由翁暘淞改作藍紫彼岸花、曼陀羅、鳶尾花之圖案，以刺青方式為客人刺上附表所示藍紫彼岸花刺青圖案、曼陀羅刺青圖案、鳶尾花刺青圖案，再推由張希希於109年3月16日、109年3月21日將鳶尾花刺青圖案，於109年4月8日、109年4月10日將曼陀羅刺青圖案，於109年11月7日、109年11月10日將藍紫彼岸花刺青圖案上傳於IG「c .ctattoo」帳號及FB「西門町心願CTAttoo」帳號。張希希並明知如附表所示紅彼岸花為刺青師郭家蓉設計，於107年11月11日發表於「墨栩紋身」帳號之IG及FB等社群媒體，竟未得郭家蓉即著作權人之同意或授權，基於違法改作與公開傳輸之犯意，改作紅彼岸花之圖案，以刺青方式為客人刺上附表所示紅彼岸花刺青圖案後，於109年2月24日、109年2月29日將紅彼岸花刺青圖案上傳於IG「c .ctattoo」帳號及FB「西門町心願CTAttoo」帳號，以此方式侵害盧思帆、郭家蓉之著作財產權。

二、案經盧思帆、郭家蓉訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送及臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官簽分偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本件檢察官、被告張希希、翁暘淞2人及其等辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力（見本院卷第152、399至404頁），且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、訊據被告2人矢口否認有何改作及公開傳輸本案美術著作之犯行，均辯稱：我們的刺青圖案都是自行設計，並無抄襲云云。其等辯護人辯護以：本案告訴人盧思帆、郭家蓉設計之曼陀羅圖形、紅彼岸花、鳶尾花、藍紫彼岸花為常見之曼陀羅圖案、花朵圖案，自由創作空間低，適用必要場景原則後，均不具原創性，不受著作權法之保護，且被告2人並未接觸上開圖案，而係與客人討論後獨立創作出刺青圖案，圖案設計有顯著差異，無抄襲可言。被告張希希之辯護人另為其辯護稱：曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案係被告翁暘淞自行與客戶接洽，被告張希希未參與改作該等美術著作之犯行云云。被告翁暘淞之辯護人另為其辯護稱：曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案都是被告張希希自行上傳至IG、FB上，被告翁暘淞並未參與，而未與被告張希希共犯公開傳輸上開曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作之犯行云云。

二、惟查：

㈠、如附表所示曼陀羅圖形係告訴人盧思帆設計，並於109年2月29日發布於IG「sakura790323」帳號公開展示，藍紫彼岸花、鳶尾花、紅彼岸花則為告訴人郭家蓉設計，並於109年5月14日、108年9月29日、107年11月11日分別發表「墨栩紋身」帳號之IG及FB等社群媒體，被告張希希與被告翁暘淞為母子，被告張希希係心願微刺青商店之負責人，被告翁暘淞則為該店刺青師，被告翁暘淞有以刺青方式為客人刺上附表所示藍紫彼岸花刺青圖案、曼陀羅刺青圖案、鳶尾花刺青圖案，被告張希希並於109年3月16日、109年3月21日將鳶尾花刺青圖案，於109年4月8日、109年4月10日將曼陀羅刺青圖案，於109年11月7日、109年11月10日將藍紫彼岸花刺青圖案上傳於IG「c .ctattoo」帳號及FB「西門町心願CTAttoo」帳號；被告張希希亦有以刺青方式為客人刺上附表所示紅彼岸花刺青圖案後，於109年2月24日、109年2月29日將紅彼岸花刺青圖案上傳於IG「c .ctattoo」帳號及FB「西門町心願CTAttoo」帳號，為被告2人所不爭執（見本院卷第51至63、151頁），核與告訴人盧思帆、郭家蓉於警詢及偵訊中之證述大致相符（見臺北地檢署111年度偵字第1972號偵查卷【下稱甲卷】第25至29、63至65頁、111年偵字第1973號偵查卷【下稱乙卷】第25至29頁），並有心願微刺青預約同意書與刺青完成拍照作品、時間之照片、心願微刺青於IG所使用之「c.c.tattoo」帳號貼文列印資料、心願微刺青於FB所使用之「西門町心願CTAttoo」帳號貼文列印資料、IG「sakura790323」帳號之貼文列印資料、IG與FB使用「墨栩紋身」帳號貼文列印資料等證據在卷可稽（見甲卷第105至119、201、203、207、211、231至241頁），此部分事實，首堪認定。

三、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係著作權法所保護之著作。所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性，最高法院104年台上字第2980號刑事判決參照。僅須有微量程度的創作，可以展現創作人個人之精神作用即可，因此，大多數的作品都可達到創作性之標準，無論其創作多簡單、明顯，只要有少量的創作星火即可。經查，本案藍紫彼岸花、鳶尾花、紅彼岸花、曼陀羅圖形之創作過程，業據告訴人盧思帆、郭家蓉分別提出創作設計之圖稿檔案在卷可查（見甲卷第217至229頁），且本院審理中業將曼陀羅圖形、紅彼岸花、鳶尾花、藍紫彼岸花圖案送請財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）鑑定，鑑定結果略以：本案美術著作之創作人明確，且該創作人具有完成本案美術著作之能力及實務舉證，再者，本案美術著作之創作期間係為合理，且創作人不僅創作說明屬完整，並得以提出先行繪製之原始圖及創作過程；另曼陀羅圖形有得獎並公開於網路上，逾多年時間，並無遭他人質疑為著作人原創之作品，故本案美術著作藉以完成之原始圖，應符合「原始性（獨立創作性）」之條件，且美術著作之原始創作圖非屬創作人得以在不經思考之情形下而可產生或完成者，必須導入創作人之思維及精神作用始能完成最終之表達成果，甚至是創作人與其客戶花費時間討論出之設計結果，故本案美術著作之原始創作圖應「符合創意性（創作性）」之條件等情，有臺經院著作權鑑定研究報告書在卷可稽（見外放報告書第10至21頁），本院審酌上開鑑定報告係臺經院由其智慧財產研究員范徽瑜擔任召集人組成鑑定小組，依其等專業知識，詳細比較分析上開圖樣，並有上開圖樣之數位檔案在卷可佐（見甲卷第191、193、195、197頁），並參考本案美術著作之設計過程，而為上開鑑定結果，自足採信。縱使曼陀羅圖形之創作仍依循自單一中心點，自該單一中心點向外以同心圓形式擴散出一系列符號和形狀之概念，但其配色、線條、圖案設計、自中心點向外擴散之方式，與不同的曼陀羅設計仍有差異，著作表達之方式並非侷限或單一。另藍紫彼岸花、鳶尾花、紅彼岸花圖樣雖係參考大自然中花卉外型設計，惟花朵顏色、花瓣、花芯展開之方式，與不同的彼岸花、鳶尾花外觀仍存在差異，可以表現出創作者之設計理念，著作表達之方式並非侷限或單一。從而觀諸本案美術著作之設計及編排，確實可表現創作者所欲表達之創作意涵，應可認已符合著作權法最低創意程度之要求，足認本案美術著作係原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，並與前已存在之作品有可資區別，具有原創性，自係受著作權法所保護之著作甚明。辯護人辯以本案美術著作之自由創作空間低，適用必要場景原則後，均不具原創性，且不受著作權法保護等語，尚無可信。

四、按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院94年台上字第6398號刑事判決、97年度台上字第6499號刑事判決）。經查，本院於審理中將曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花、紅彼岸花與曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案、紅彼岸花刺青圖案送請臺經院鑑定，臺經院依據表面觀察法（即觀察本案美術著作與被告2人之刺青圖案各部位之細部表現）及重疊比對法（利用電腦與軟體將本案美術著作與被告2人之刺青圖案進行重疊比對）進行分析，認依據曼陀羅刺青圖案僅有極少部分（如兩端是否有三角形設計及黑色線條與顏色是否有填滿等）與曼陀羅圖形不同，其餘在整體架構、細部設計及顏色之選用上，均與曼陀羅圖形呈現高度相似甚至相同，部分未呈現相同者，亦多僅為顏色不同、或葉形、箏形及菱形之利用有些許差異，進而參考重疊比對結果，曼陀羅刺青圖案與曼陀羅圖形相同或相似之「質」與「量」，在不抄襲之條件下，幾乎不可能有如此的呈現結果，但兩者確實存在些許差異，故應判斷兩者構成「實質相似」，而落入「改作」之範圍；藍紫彼岸花刺青圖案在花瓣及線條之細部樣態、走向、對應關係及顏色選用上，均與藍紫彼岸花呈現高度相似，雖兩者亦有少許細微部份有些許差異，進而參考重疊比對結果，藍紫彼岸花刺青圖案與藍紫彼岸花相同或相似之「質」與「量」，在不抄襲之條件下，幾乎不可能有如此的呈現結果，但兩者確實存在些許差異，故應判斷兩者構成「實質相似」，而落入「改作」之範圍；鳶尾花刺青圖案與鳶尾花相較，增加了左側一組雙朵小花，而在單朵花圖樣中，無論花瓣、莖葉及線條之細部樣態、走向、對應關係或顏色選用上，均與鳶尾花呈現高度相似，進而參考重疊比對結果，鳶尾花刺青圖案與鳶尾花相同或相似之「質」與「量」，在不抄襲之條件下，幾乎不可能有如此的呈現結果，但兩者確實存在差異，故應判斷兩者構成「實質相似」，而落入「改作」之範圍；紅彼岸花刺青圖案在花瓣、莖葉及線條之細部樣態、走向、對應關係及顏色選用上，均與紅彼岸花呈現高度相似，雖兩者亦有少許細微部份有些許差異，進而參考重疊比對結果，紅彼岸花刺青圖案與紅彼岸花美術著作相同或相似之「質」與「量」，在不抄襲之條件下，幾乎不可能有如此的呈現結果，但兩者確實存在些許差異，故應判斷兩者構成「實質相似」，而落入「改作」之範圍等情，有臺經院著作權鑑定研究報告書在卷可稽（見外放報告書第34、47、54、63頁）。本院審酌本案美術著作與被告2人之刺青圖案，在圖形內容上，確實具有近似之情況，且上開鑑定報告係由臺經院鑑定小組，依其等專業知識，詳細比較分析本案美術著作與被告2人之刺青圖案二者圖案之設計及整體外觀，而為上開鑑定結果，自足採信，足為本院認定事實之依據，是被告2人之刺青圖案係沿用本案美術著作設計並為部分變更甚明。被告2人之辯護人辯稱本案美術著作與被告2人之刺青圖案不近似等語，尚不足採。

五、另按著作權侵害要件為接觸及實質相似已見前述。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度台上字第2314號刑事判決意旨參照）。經查，被告張希希為心願微刺青商店之負責人，被告翁暘淞則為心願微刺青商店之刺青師，被告2人均以刺青為業，心願微刺青商店有於社群軟體IG、FB經營粉絲團，為被告2人所不爭執（見甲卷第11至13、274頁、本院卷第51、63、397頁），又告訴人盧思帆、郭家蓉亦有於社群軟體IG、FB張貼本案美術著作，有IG「sakura790323」帳號之貼文列印資料、IG與FB使用「墨栩紋身」帳號貼文列印資料等證據在卷可稽（見甲卷第231至241頁），依據IG、FB社群軟體會依照使用人常點閱之主題，推薦具關連性內容之貼文供使用人閱覽之特性，則不論被告2人是否有追蹤告訴人盧思帆、郭家蓉之IG、FB帳號，被告2人既與告訴人盧思帆、郭家蓉均有於IG、FB張貼關於刺青之貼文，則被告2人合理接觸告訴人盧思帆、郭家蓉本案美術著作之可能性極高，況被告2人之刺青圖案與告訴人盧思帆、郭家蓉本案美術著作之相似程度甚高，已如前述，實難想像被告2人未接觸告訴人盧思帆、郭家蓉之本案美術著作，卻會有前揭高度實質相似之內容，自可推認被告2人已有合理機會接觸告訴人盧思帆、郭家蓉之本案美術著作。被告2人及其等辯護人辯稱被告2人之刺青圖案係自行設計，並未接觸告訴人盧思帆、郭家蓉本案美術著作等語，自不足採。

六、被告2人改作告訴人盧思帆、郭家蓉本案美術著作，係利用美術著作圖形設計表達之性質，作為其經營與任職之刺青店刺青之用，顯係出於商業目的；且被告2人所為刺青事業，與告訴人盧思帆、郭家蓉所為刺青事業為競爭關係，其利用結果，可能造成告訴人喪失與潛在消費者進行交易之機會，對告訴人盧思帆、郭家蓉利用本案美術著作於刺青事業之潛在市場與現在價值之影響自非微小；且被告2人改作本案美術著作之部分，所占本案美術著作與本案刺青圖案之比例均非低，審酌上開一切情狀後綜合判斷，尚難認被告2人之改作構成合理使用。

七、又被告翁暘淞於偵訊中供陳：曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案是由我負責刺青，這3個客人都是被告張希希接進來公司，由被告張希希溝通，我再找花朵圖案刺青，刺青完由我拍照，再由被告張希希上傳到我們網站等語（見甲卷第274頁），於本院審理中供陳：被告張希希會跟我討論要刺青什麼圖案，之後交給我，再由我刺青到客人身上，我有時也會與客人討論圖案如何成型，前面被告張希希會與客人大致上溝通討論確定後，由我再與客人討論更詳細的細節等語（見本院卷第409頁），供稱關於曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案之改作與公開傳輸過程，係由被告張希希與客戶接洽，被告翁暘淞設計圖案並加以刺青後拍照，再由被告張希希上傳至網路，心願微刺青商店之刺青圖案，被告2人有共同討論並由被告翁暘淞施做刺青之事實。佐以被告張希希於偵訊中證稱：公司只有我與被告翁暘淞2名設計師等語（見甲卷第275頁），且被告張希希所提出關於本案之書面說明，亦一再強調「我們是以通用的基礎圖形，依客戶之思想概念逐步修正為客戶喜好之創作」，並說明曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案之設計理念，且能提出曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案客戶預約同意書（見甲卷第93至109頁），足見被告2人就改作本案曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作後加以拍照上傳至網站上之行為，確係推由被告翁暘淞改作後刺青，再由被告張希希上傳照片至IG、FB，其等就本案違法改作與公開傳輸本案曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作之犯行，有犯意之聯絡與行為分擔。被告2人之辯護人辯以張希希並未參與被告翁暘淞改作本案曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作之犯行，被告翁暘淞並未參與被告張希希公開傳輸曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案之犯行，自非可採。

九、又本案事證既已明確，被告2人另聲請勘驗其以電腦繪圖繪製曼陀羅刺青圖案、鳶尾花刺青圖案、紅彼岸花刺青圖案過程之縮時攝影檔案，並檢附縮時攝影檔案聲請臺經院鑑定前揭刺青圖案與藍紫彼岸花刺青圖案是否具有原創性云云，以證明其等係自行創作前揭刺青圖案，並非抄襲、改作告訴人盧思帆、郭家蓉之美術著作（見本院卷第301、473至475頁），然縱使被告2人有以電腦繪圖繪製陀羅刺青圖案、鳶尾花刺青圖案、紅彼岸花刺青圖案，亦不代表被告2人於繪製時並未仿做告訴人盧思帆、郭家蓉之美術著作，且被告2人既係抄襲告訴人盧思帆、郭家蓉之美術著作並加以修改，就其等改作之部分自有相當程度之創意，並非完全複製而不存在任何原創性，然此究與被告2人有無擅自改作本案美術著作之犯行無涉，顯然無調查必要性，是被告2人前開聲請，均應予駁回，附此敘明。

肆、論罪科刑

一、按著作權法所稱改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3條第11款定有明文。所謂重製即重複製作，係指以與上開規定方法相同之表現形式，使原著作內容單純的全部或一部再現，並未另有新的精神上創作活動加入；所謂改作即改變創作，則係另有新的精神上創作活動加入，內容與表現形式上均與原著作內容不盡相同，變更原著作之表現型態而使原著作之內容再度呈現之情形亦屬改作。經查，被告2人本案刺青圖案雖主要沿用告訴人盧思帆、郭家蓉之本案美術著作圖案，然已變更部分原有告訴人盧思帆、郭家蓉之本案美術著作圖案，足認二者表現形態已不盡相同，依上開說明，應可認為已改作告訴人盧思帆、郭家蓉之本案美術著作圖案而非重製，然被告改作本案美術著作之行為，與檢察官原起訴之重製行為，其社會基本事實同一，且公訴意旨雖無論及上開被告所犯法條，然經檢察官於本院審理中增列上開條文，並經本院對被告為上開罪名告知並促請其進行答辯，基於檢察一體原則，自不生變更起訴法條之問題，本院得併予審究。辯護人辯稱本件起訴違法重製之社會基本事實，與違法改作不同，改作部分並非起訴範圍，不得予以審理，自非可採。

二、核被告2人所為，係犯著作權法第92條之擅自以改作、公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。

三、被告翁暘淞於所任職之心願微刺青商店，擅自以改作之方法抄襲告訴人盧思帆、郭家蓉曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作，接續再上傳至IG、FB而公開傳輸；以及被告張希希於所經營之心願微刺青商店，擅自以改作之方法抄襲告訴人盧思帆、郭家蓉曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花、紅彼岸花本案美術著作，接續再上傳至IG、FB而公開傳輸，係於密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，均應評價係接續犯之包括一罪。

四、又被告2人改作本案美術著作後之接續公開傳輸，因改作行為係為實現其等公開傳輸犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其改作與公開傳輸間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，故依刑法第55條規定，應從一情節較重之著作權法第92條以公開傳輸方式侵害著作財產權之罪（公開傳輸使公眾處在得以接收著作之狀態，此情節顯然較改作為重）。

五、被告2人間就所犯上開改作與公開傳輸曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

六、爰審酌被告2人未尊重他人著作權，擅自改作，行為可議，犯後否認犯行，態度不佳，參酌被告張希希於本院審理時自陳以刺青為業、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況小康，月收入大約新臺幣（下同）10萬元；被告翁暘淞於本院審理時自陳以刺青為業、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況小康、需扶養父親，月收入大約3萬5000元等情（見本院卷第412頁），且被告2人未曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、分工、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、沒收部分：

一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

二、經查，被告2人改作本案告訴人2人美術著作，用以刺青於人體，收取之費用為1萬5,000元（曼陀羅刺青圖案）、5,000元（藍紫彼岸花刺青圖案）、7,000元（鳶尾花刺青圖案），被告張希希改作本案告訴人郭家蓉美術著作，用以刺青於人體，收取之費用為7,000元（紅彼岸花刺青圖案），業據被告2人提出顧客預約同意書4紙在卷可佐（見本院卷第73至79頁），堪認被告2人因本案犯罪共計獲利2萬7,000元（計算式：1萬5,000元+5,000元+7,000元+＝2萬7,000元），被告張希希則另獲利7,000元。被告張希希雖主張心願微刺青商店實際上係其所經營之「魔希膜希美學企業社」獨資商號，犯罪所得均係該商號所有，被告2人均未受領本案犯罪所得云云，惟獨資經營之事業，並無法人資格，該事業為出資之自然人所有，且被告張希希亦未提出心願微刺青商店之收益有實際上另存入「魔希膜希美學企業社」獨資商號之銀行帳戶，得以與被告張希希個人資金區別之事證，自無解於被告張希希受領有犯罪所得之事實。

三、共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得。被告張希希為心願微刺青商店之負責人，被告翁暘淞任該店刺青師，亦因執行本案為客人刺青之工作而自刺青店之營利中獲配薪資，足見被告2人對於本案犯罪所得實際上有共同處分權限，然彼此間分配狀況未臻具體、明確，揆諸最高法院前開判決意旨，應按二分之一計算本件被告2人就侵害曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花美術著作之犯罪所得各應為1萬3,500元（計算式：2萬7,000元2＝1萬3,500元），被告張希希就本案犯罪所得總計為2萬500元（計算式：1萬3,500元+7,000元＝2萬500元），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告翁暘淞雖辯稱其僅有受領薪資，並未自為客戶施以曼陀羅刺青圖案、藍紫彼岸花刺青圖案、鳶尾花刺青圖案受有報酬，故本案無犯罪所得云云，然被告翁暘淞就其於本案心願微刺青商店擔任刺青師，受領有薪資報酬，亦無爭執，足見被告翁暘淞並非就本案無犯罪所得，自應以上開方式估算其數額，被告翁暘淞所辯尚非可採。

陸、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：被告2人基於擅自以公開展示之方式侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經告訴人盧思帆、郭家蓉之同意，即使用其等享有著作權之曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花圖樣，為客人刺青後拍照，分別上傳於IG及FB公開展示，因認被告2人涉犯著作權法第92條之擅自以公開展示之方法侵害他人之著作財產權罪嫌；又被告翁暘淞基於與被告張希希共同侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經告訴人郭家蓉之同意，即使用其享有著作權之紅彼岸花圖樣，為客人刺青後拍照，再分別上傳於IG及FB公開展示，因認被告翁暘淞涉犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸、公開展示之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，及同法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。

二、按著作人專有對其未發行之美術著作或攝影著作公開展示其著作之權利，著作權法第27條定有明文。而其所謂公開展示，依同法第3條第1項第13款規定，係指向公眾展示著作內容而言。顯見著作人之公開展示權，依權利之內容及著作之性質，僅未發行之美術著作或攝影著作之著作，始得享有之。苟所展示者，並非美術著作或攝影著作，或已發行之著作，尚難論以著作權法第92條之擅自以公開展示方法侵害他人之著作財產權罪，最高法院85年度台非字第203號、84年度台上字第2014號判決亦同上旨。告訴人盧思帆、郭家蓉2人本案美術著作既於被告2人改作為刺青圖案並上傳至IG、FB前，及經告訴人2人公開於網路上，業經本院認定如前，則被告2人所為即與檢察官起訴認被告涉犯著作權法第92條規定擅自以公開展示之方式侵害他人著作財產權罪之構成要件有間，要無依上開規定論處之餘地。

三、按抄襲他人作品，可能形成「重製」，也有可能形成「改作」，兩者最大分別，在於「重製」是不變更著作之型態，而再現原著作內容；「改作」則是依原著作所另為之創作，著作權法第3條第1項第5款、第11款有詳細規範。以本案而言，被告2人之刺青圖案，與告訴人本案美術著作在總體的表達存在有異，但核心本體圖樣呈現幾乎完全相同，而僅在部分圖樣上進行改變，故被告張希希之紅彼岸花刺青圖案作品應屬於「改作」方式之抄襲，已如前述。又依卷內事證，紅彼岸花刺青圖案為被告張希希所改作並刺青於客人身體，再予上傳至IG、FB，被告張希希既為心願微刺青商店之負責人，縱其子被告翁暘淞亦為該店刺青師，就該店負責人自行與客戶洽談並施做刺青，再予上傳社群網站之行為，不必然參與其事，則卷內既無被告翁暘淞參與改作紅彼岸花美術著作，並將改作後之紅彼岸花刺青圖案上傳IG、FB之證據，難認被告翁暘淞與被告張希希間就侵害紅彼岸花美術著作之著作財產權犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，而未與被告張希希共犯擅自重製、公開傳輸紅彼岸花美術著作之犯行。

四、承上所述，公訴意旨認為被告2人涉犯著作權法第92條之擅自以公開展示之方式侵害他人曼陀羅圖形、藍紫彼岸花、鳶尾花、紅彼岸花著作財產權罪，以及被告翁暘淞涉犯著作權法第91條第1項、同法第92條之擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人紅彼岸花之著作財產權罪嫌，均容有誤會，然檢察官認上開公訴意旨與前揭論罪科刑之事實欄所載之擅自以改作、擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權間，有接續犯之實質上一罪、想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建興偵查起訴，檢察官許萃華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　      刑事第十二庭  法　官　郭又禎

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備

理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正

本之日期為準。 

                                      書記官  鄭人芳 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附表：

著作權法第92條

擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、

公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，

處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下

罰金。