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111年度訴字第348號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  李家豪

選任辯護人  李介文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30827號），本院判決如下：

李家豪犯如附表一編號1至3「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年貳月。

一、李家豪（涉嫌施用毒品部分業經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官以110年度毒偵字第3596號不起訴處分確定；涉嫌持有第二級毒品大麻部分則經本院以111年度簡字第602號判決確定在案）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟於民國110年9月27日某時許前，先以通訊軟體GRINDR（下稱GRINDR）與真實姓名年籍不詳、暱稱「JAY」之成年男子聯繫購買毒品之種類、數量及價格後，即依約騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至臺北市萬華區西園路上某巷子內停妥，復將其機車車牌號碼、停放位置及已將購毒價金置於機車置物箱內未上鎖等事由，以GRINDR告知「JAY」，即行離去，再由「JAY」前往上開機車停放處開啓置物箱，拿取販毒價金及置放毒品，完成交易。而李家豪取得上開毒品後，除供自身施用外，另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二編號2所示行動電話為工具，使用其內通訊軟體LINE（下稱LINE） 暱稱「家豪」與暱稱「Neil」之陳鴻昌聯絡如下列販賣甲基安非他命事宜：

(一)陳鴻昌於同月27日11時22分向李家豪表示欲購買甲基安非他命1公克，其2人遂約定新臺幣（下同）3,500元之價格及以陳鴻昌工作之臺北市○○區○○路0段00號3樓作為交易地點後，李家豪即於同日12時47分許，前赴上址外並交付第二級毒品甲基安非他命1公克予陳鴻昌，並收取現金3,500元之價金，李家豪即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳鴻昌1次。

(二)陳鴻昌同年10月2日14時許向李家豪表示欲購買甲基安非他命3公克，其2人遂約定9,000元之價格及以上址作為交易地點後，陳鴻昌並匯款9,000元之價金至李家豪指定之其父李新生申設於國泰世華商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱李新生帳戶）內，而後李家豪於同日17時17分許，前赴上址交付第二級毒品甲基安非他命3公克予陳鴻昌，李家豪即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳鴻昌1次。

(三)嗣陳鴻昌經警查獲涉嫌施用及持有第二級毒品甲基安非他命後，為配合員警追緝上游毒販，而無購買真意，於同月19日12時19分許以上述方式聯繫李家豪，談定以3,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命1公克及交易時間、地點後，李家豪即於同日14時30分許，在相約之臺北市○○區○○○路000巷0號前，欲將如附表二編號1「扣案物名稱」欄所示之物交付予陳鴻昌時，經員警持檢察官核發之拘票將其當場拘提到案，因而未遂。經附帶搜索扣得該物後，再持本院110年聲搜字第1342號搜索票至李家豪位於臺北市○○區○○路0段0巷0弄00○0號住處執行搜索，另扣得李家豪所有如附表二編號2「扣案物名稱」欄所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告李家豪以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第27至39、153至154頁、本院卷第87、128、136頁），核與證人即購毒者陳鴻昌於偵查時所為證述（見偵卷第41至55、143至145頁）之情節大致相符，並有暱稱「家豪」之被告與暱稱「Neil」之證人陳鴻昌LINE對話紀錄擷圖、監視器錄影畫面翻拍暨蒐證照片、李新生帳戶之客戶基本資料與交易明細表、本院110年聲搜字第1342號搜索票、臺北地檢署檢察官核發拘票及報告書、被告自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）搜索扣押筆錄扣押物品目錄表，及衛生福利部草屯療養院110年11月10日草療鑑字第1101100042號鑑驗書（見偵卷第61至至116、171至175、221至225頁）等件在卷可佐，足認被告之任意性自白與證據相符，可以採信。

二、一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。本案被告自承確有牟利等語（見偵卷第38頁），足見其確有營利意圖。

三、起訴書應補充、更正之說明

　　查起訴書固認證人陳鴻昌係透過匯款至被告指定之李新生帳戶之方式，交付事實欄一（一）部分之毒品價金予被告；然被告及證人陳鴻昌於偵查時均陳述：就事實欄一（一）之毒品價金3,500元係交付毒品時，證人陳鴻昌直接給付現金予被告（見偵卷第35、44頁）；另酌以上揭李新生帳戶之交易明細表未見於事實欄一（一）案發時之前後，有該數額款項之匯入（見偵卷第171至175頁），堪認被告就該次販毒之價金係於交付毒品時，當場向證人陳鴻昌收取該筆毒品價金。是以，就起訴書犯罪事實欄一及附表一所載該部分內容，應予更正如事實欄一（一）所示。

四、綜據上情，本案事證明確，被告前揭犯行足可認定，應依據法律論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告就事實欄一（一）、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯前開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由

(一)被告就事實欄一（三）部分，已著手於販賣行為之實施，惟因證人陳鴻昌配合員警偵查而自始不具購毒真意，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

(二)被告就事實欄一（一）、（二）、（三）部分犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，合於前開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，是如事實欄一（一）、（二）、（三）部分均應依該規定減輕其刑。另如事實欄一（三）部分，同時有上揭2種減刑事由，應依法遞減之。

(三)被告於偵查中供出其毒品來源「JAY」，經偵辦結果，並未查獲其人及相關犯罪事證，有臺北地檢署111年5月31日北檢邦永110偵30827字第1119048207號函、第五分局111年5月23日中市警五分偵字第1110021637號函，及臺北市政府警察局萬華分局111年6月15日北市警萬分刑字第1113033833號函暨職務報告等附卷可資佐證（見本院卷第53至57頁），即未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(四)至辯護人雖主張被告犯罪情狀顯有可憫恕之處而應依刑法第59條規定減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第2502號判決意旨參照）。本院考量甲基安非他命之危害，除侵害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，被告出售毒品之行為，有造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康之結果，且被告3次販賣毒品予證人陳鴻昌，難認其係一時失慮；復衡以被告上開販賣第二級毒品之販賣數量、金額、對象及情節等犯罪情狀以觀，就事實欄一（一）、（二）部分業均已因毒品危害防制條例第17條第2項之規定為減刑，法定最低刑（有期徒刑10年）減至有期徒刑5年，另就事實欄一（三）部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞減後，法定最低本刑亦減至有期徒刑2年6月，認為被告各次販賣甲基安非他命犯行，並無科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品各次犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，皆難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。

四、審酌被告基於賺取利潤之動機、目的，竟以事實欄一所記載之方式販賣毒品之數量、金額及販賣對象皆為證人陳鴻昌，及就事實欄一（三）之交易未能完成等情；復考量其自承之智識程度、家庭、經濟狀況、前科紀錄，及坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。

肆、沒收

一、經查，被告如事實欄一（一）、（二）所示販賣毒品已各收取毒品價金3,500元、9,000元，業據被告及證人陳鴻昌陳述明確（見偵卷第34至35、37、43至44、48至50、143至144、153至154頁），並有前揭李新生帳戶之交易明細表（見偵卷第171至175頁）附卷可查，自屬被告該等部分犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案如附表二編號2「扣案物名稱」欄所示之物，為被告所有，用於與證人陳鴻昌為本案各次販賣第二級毒品之聯絡，為本案被告販毒之工具，業據被告供陳在卷（見本院卷第137頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次犯行部分均諭知沒收之。

三、扣案如附表二編號1「扣案物名稱」欄所示之物，經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵卷第221頁）在卷可佐，且為被告如事實欄一（三）所示欲交付予陳鴻昌之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

四、至於其餘扣案物品，並無證據證明與本案犯行有關，本院自均無從諭知沒收，附此敘明。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官楊舒雯、洪敏超到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭    審判長法　官 廖棣儀

　　　　　　　　　　                  法　官 姚念慈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃文昭

以上正本證明與原本無異。

　　　　　　　　　　　　　　　　      書記官 周豫杰

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：