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111年度訴字第382號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  王成忠

選任辯護人  舒建中律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6675號），本院判決如下：

王成忠犯如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。

一、王成忠明知甲基安非他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，透過附表所示之交易方式，於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額販賣如附表所示數量之甲基安非他命與附表所示之購買者。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局汐止分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　㈠證人即購毒者廖克閔及葉俞伯於警詢時之陳述，屬被告王成忠以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人爭執該等陳述之證據能力（本院111年度訴字第382號卷【下稱訴字卷】一第113頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人廖克閔及葉俞伯於警詢之陳述不具證據能力。

　㈡辯護人復主張證人廖克閔及葉俞伯於檢察官訊問時之證詞，屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力等語（訴字卷一第113頁），然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘已依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情況，否則即應認有證據能力（最高法院111年度台上字第4380號、109年度台上字第4068號判決意旨參照）。惟查證人廖克閔及葉俞伯於檢察官訊問時，已簽署結文（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第6675號卷【下稱偵字卷】第217頁、第315頁），且未經被告及辯護人釋明有何顯不可信之情形，嗣本院審理期日，被告及其辯護人已在庭詰問證人廖克閔及葉俞伯，是證人廖克閔及葉俞伯於偵訊中之證述，自具有證據能力，且經合法調查，而得作為裁判之基礎。

　㈢被告暨其辯護人及檢察官就本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，俱未於言詞辯論終結前聲明異議（訴字卷三第158-169頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

　㈣本判決引用之非供述證據部分，查無證據證明係公務員違法取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實之依據及理由

　㈠附表編號1、2所示之部分：

　　訊據被告固不否認曾於附表編號1、2所示之時間、地點交付如附表所示數量之毒品與證人廖克閔並收取附表編號1、2所示之款項，惟否認有何販賣之意，並與其辯護人同辯稱：附表編號1係被告與證人廖克閔合資向董本立購毒，而附表編號2係證人廖克閔向當時與被告同住之錢智銘購毒，是被告僅係幫助施用第二級毒品等語，經查：

　⒈被告於附表編號1、2所示之時間、地點交付如附表所示數量之毒品與證人廖克閔並收取附表編號1、2所示之款項，已具被告坦認在卷，核與證人廖克閔所述（訴字卷三第140-158頁；偵字卷第213-216頁）大致相符，並有通訊軟體Facebook Messenger對話紀錄擷圖（臺灣士林地方檢察署110年度他字第4632號卷【他字卷】第61-68頁、第98-102頁；偵字卷第83-95頁）、中華郵政股份有限公司民國110年11月17日函附之客戶歷史交易清單（偵字卷第125頁）等件在卷可憑，是此部分之事實，首堪認定。

　⒉證人廖克閔到庭結證稱：110年4月3日我以通訊軟體向被告以新臺幣（下同）1,000元買1公克之甲基安非他命，該日有數名朋友向我要毒品，我彙總後向被告拿，被告表示要拿毒品的錢有多少先匯多少，我有先匯款至被告指定之帳戶，並將匯款收據傳送與被告。同年月12日上午8時，我到被告家中向其取大約0.6公克的甲基安非他命，亦有匯款與被告指定之帳戶，並於該處施用部分毒品等語（訴字卷三第140-142頁、第144-147頁、第155、156頁），併參以告訴人與被告通訊軟體Facebook Messenger如附件一、二所示之對話內容，均足證被告於毒品的供應鏈中，有複數施用者需賴被告以獲取毒品，且被告與證人廖克閔之合作模式，乃係藉證人廖克閔彙整下游之施用者，被告則透過不詳管道取得毒品提供與證人廖克閔暨其下游之施用者，而其等就交易價金可部分暫時賒帳欠款，亦可見其等非一次性、熟稔、緊密之配合關係，是被告確有販賣之主觀犯意及客觀犯行至明。

　⒊被告雖以前詞為辯，惟查：

　⑴毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。因此，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。

　⑵證人廖克閔除前開證述外，復證稱：110年4月3日及4月13日，我都是請被告幫我拿毒品，並無與被告合資購毒。4月3日向被告提及有人收到較潮濕的毒品而不接受，我不記得當天是不是董本立拿毒品過來給我們的；4月13日向被告提及「志明不是還有」，係因為被告與該人同住，就是要與被告拿毒品等語（訴字卷三第142、143頁、第147頁、第149頁、第155-158頁），在在可見無論係被告就附表編號1犯行所辯之董本立或附表編號2犯行所辯之錢智銘，證人廖克閔均無從自行接觸與聯繫而全然仰賴被告，被告無法任由證人廖克閔與上游交易、議價，此無疑阻斷證人廖克閔與毒品上游之聯繫管道而由被告單獨實行收取價金、交付第二級毒品甲基安非他命與證人廖克閔之構成要件行為，據此，被告自係基於出賣人之地位，核屬販賣行為無訛。況觀諸附件一、二之對話內容，證人廖克閔未曾與被告就合資或代購之出資比例、分配方式或價額等細節加以商討，已與一般合資、代購毒品之情形有間，且被告不僅把持聯繫毒品上游管道，甚至證人廖克閔還向被告反應下游施用毒品者對於毒品之品質問題，顯然被告並非單純幫助證人廖克閔施用，是被告暨辯護意旨均無可採。

　⑶販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作。查證人廖克閔於本院審理時證稱：我與被告係因前次入監服刑而結識，我毒品來源僅有被告與另1人等語（訴字卷三第140頁、第148頁），堪認被告與證人廖克閔並非至親，亦無極為特殊之情誼，則依前揭說明，衡情被告自無可能甘冒販賣第二級毒品之重罪，平白無端從事上開販賣第二級毒品與證人廖克閔之犯行而未從中牟利。被告將第二級毒品甲基安非他命販賣與證人廖克閔之犯行，主觀上應有從中賺取價差或量差以牟利之營利意圖，至為灼然。

　㈡附表編號3所示之部分：

　　訊據被告固不否認曾於附表編號3所示之時間及方式與證人葉俞伯聯繫，證人葉俞伯於附表編號3所示之地點取得如附表編號3所示數量之毒品，惟否認有何販賣之意，並與其辯護人同辯稱：被告僅係仲介真實姓名不詳綽號「阿牛」之人與證人葉俞伯，僅構成藥事法第83條第2項之牙保禁藥罪等語，經查：

　⒈被告於附表編號3所示之時間及方式與證人葉俞伯聯繫，證人葉俞伯於附表編號3所示之地點取得如附表編號3所示數量之毒品，證人葉俞伯交付現金2,000元等情，已據被告自承在卷，核與證人葉俞伯所述（訴字卷三第126-140頁；偵字卷第313、314頁）大致相符，並有通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（偵字卷第97-100頁、第269-272頁）等件在卷可憑，為被告所自承在案，是此部分之事實，可以認定。

　⒉證人葉俞伯到庭結證稱：我有於110年6月21日請被告幫我找毒品，被告從哪裡取得毒品我不在意，我取得毒品之管道僅有被告，該日我都是跟被告聯繫，我駕駛車輛至被告指示之興隆路地址，我向被告表示我抵達後，被告要我稍等一下，後來有人敲車窗，我問他是否是忠哥，該人有回應，我們便一手交錢一手交毒品，但因重量不足，我次日有向被告反應，交付毒品之人我不確定，因為首次購毒緊張且天色太暗等語（訴字卷三第127-139頁），且細譯附件三被告與證人葉俞伯之通訊軟體LINE對話內容，可知被告得於其中1位毒品上游亡故後，旋即向另名上游「調」毒品與證人葉俞伯，且其不僅未居間介紹綽號阿牛之人與證人葉俞伯相互認識，由其2人自行交易毒品，亦未告知證人葉俞伯毒品來源為阿牛，甚且毒品價額、交易之時間及地點亦係由被告直接告知，對於購毒者取得毒品重量不足其亦自行處理之，與一般充當中間人仲介、媒合而撮成雙方交易之情況，迥然不同。

　⒊刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為（如103年修正前刑法第349條第2項、藥事法第83條第1項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。而毒品危害防制條例雖無牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品案件，藥事法第83條第2項定有牙保禁藥罪。販毒者獲取暴利，侵害施毒者健康及社會治安甚鉅，近來查緝甚嚴，繩以罪責重刑，是如無利可圖，縱屬至愚，當無甘願居間牙保，而冒被判處重刑之危險。從而，意在隱匿交易鏈更上源之販毒者免遭查緝而「居間聯繫」，衡情自有從中獲利，難謂無營利之犯意，而應成立販賣毒品罪。經查，被告與證人葉俞伯聯繫買賣毒品之價格、數量、時間、地點等買賣重要要素，況交易過程中，被告更明確陳明我有去向上游「調」回來，則其毋寧即係自居售毒者身分，自行向不詳之人取得甲基安非他命後，再販賣與證人葉俞伯，客觀上顯然是立於販賣者之角色，而非中間人之行為，且其主觀上亦係基於販賣毒品以營利之犯意為之，經核其此部分行為顯與藥事法牙保禁藥之構成要件不相符合，而應成立販賣毒品罪無訛。是以，被告以其此部分行為應成立牙保禁藥罪，顯屬無據，要無足採。本院再參酌被告與證人葉俞伯於本案前僅有因購車交車而碰面2次等節，已據證人葉俞伯於本院審理中證述明確（訴字卷三第136頁），並非至親亦無特殊情誼，被告自無甘冒販賣毒品之重罪而未從中牟利，是被告就此部分之犯行，具有營利意圖，亦甚灼然。

　⒋至檢察官雖認當天交付毒品與證人葉俞伯者係被告所為，此部分證人葉俞伯雖於偵查中明確指明係被告（偵卷第314頁），然而，倘交付毒品與收款者確如證人葉俞伯於本院審理時證稱戴鴨舌帽與口罩（訴字卷三第129頁），在交易時間點係昏暗之下午11時28分許之客觀情況下，衡以毒品交易歷時短暫、證人葉俞伯又係首次購毒不免緊張，於聽聞到場者對於其叫喚「忠哥」之反應，方於偵查中率認係被告前來交易，迨於本院審理中詳細陳明當日情況並表示無法確認等情，本院認證人葉俞伯所述，參以前開情狀，尚屬合理。從而，就係被告本人交付毒品及收取款項乙情尚有合理懷疑，是依卷內證據資料僅足資證明有真實姓名年籍不詳之人（無證據證明具有犯意聯絡），受被告指示於附表編號3所示之時間、地點向證人葉俞伯收款並交付毒品。惟無論係被告或被告所指示之第三人至附表編號3所示之地點取款或交付毒品均不影響被告客觀上販賣第二級毒品與證人葉俞伯，且主觀上有營利意圖之事實，併此指明。

　㈢綜上所述，被告及辯護意旨所辯均非可採，本案事證已經明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠罪名：

　　甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告就附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡競合：

　　被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢罪數：

　　被告所犯販賣第二級毒品罪，共3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈣量刑：

　　本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係政府列管之毒品，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品與他人以牟利，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應值非難。然本案各次販賣之重量為0.6公克、0.6公克、1公克不多，復考量被告犯罪動機、目的，無非係施用毒品者間之毒品調度，顯與大盤、中盤等販賣毒品者有別，此等情狀均應列入量刑上之考量因素。除上開犯罪情狀，被告經合法傳喚未到庭之犯後態度；被告前多次因施用毒品案件，經本院、臺灣新北地方法院、臺灣宜蘭地方法院判決有期徒刑確定，嗣經本院、臺灣宜蘭地方法院分別以104年度聲字第519號、104年度聲字第367號裁定定應執行刑有期徒刑2年5月、2年11月確定，縮短刑期假釋出監期滿未經撤銷，而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，前案與本案雖均屬違反毒品危害防制條例之罪，然前案均係施用毒品之罪，乃自我戕害行為，與本案販賣毒品實際擴大毒品對國民健康損害之犯罪型態不同，犯罪之動機、手段顯然有間，罪質並不相當，是堪認係初犯。又被告於本院自述其高中肄業、菜販、有母親於療養院需要扶養（訴字卷三第168頁）等家庭生活、經濟狀況等行為人一般情狀，綜合卷內情況，參以檢察官之意見，量處如附表「宣告罪刑」欄所示之刑。

　㈤定應執行刑：

　　審酌被告所為各次犯行所侵害法益，均屬同一保護法益，且附表編號1、2之販賣對象相同，其毒品流通性極其有限，對法益侵害之加重效應實非嚴重，是被告各罪所示之人格面，並無顯著不同，允宜將重複非難之部分予以扣除，以免與罪責原則牴觸。此外，綜合考量被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分之說明：

　㈠犯罪所得：

　⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

　⒉被告就附表所示之各次販賣第二級毒品犯行，均已取得價金，雖俱未扣案，然屬被告因犯罪所獲得之財物，自應依前開規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡供犯罪所用之物：

　⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

　⒉扣案之行動電話1支（realme牌，IMEI：00000000000000000號、00000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，為被告供本案犯行所用，應予宣告沒收之。

　㈢至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組、玻璃球2顆、分裝匙1支、海洛因殘渣袋1個、注射針筒8支等物，為被告施用第一級、第二級毒品所用，此部分犯行已經本院以111年度毒聲字第243號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，經核難認與本案具關聯性，均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭  審判長法　官　曾名阜

　　　　　　　　　                  法　官  林柔孜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃瑞成

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  李佩樺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

　　　

附表：

附件一：

民國110年4月3日上午6時3分

證人廖克閔：那我直接先回去忙了喔

被告：嗯，錢要匯給我喔

證人廖克閔：我處理好會跟你聯絡放心

同日上午7時52分

證人廖克閔：有贏嗎？剛到家@你都儲值了嗎？沒得話借我一張

同日下午12時56分

證人廖克閔：睡著了

同日下午3時3分

證人廖克閔：撥打電話與被告（通話時間2分17秒）

同日下午3時47分

證人廖克閔：她應該不認得路才對，如果被她找到上去按電林別

            幫她開

被告：我知道 錢你看是先匯給我，我趕快去辦，不然一跳信用

      就會有瑕疵

證人廖克閔：會把她東西拿走我就要不小皮包了

被告：（讚）

同日下午3時33分

證人廖克閔：你沒板橋

被告：我在等你 你要到了嗎

證人廖克閔：嗯嗯 還沒你要去？？

被告：我要先繳費

證人廖克閔：只有出到1000 你要不要問他可換乾的 打槍

被告：你先過來再說

證人廖克閔：了解

被告：嗯

同日下午7時31分

證人廖克閔：忠哥你先忙，我還在等錢，那要先匯一千給你嗎！

            在等些錢應該不會差太多要匯哪

被告：先有多少人先匯過來

證人廖克閔：嗯 帳號

被告：000-00000000000000

證人廖克閔：郵局的

被告：嗯

同日下午7時46分

證人廖克閔：（中國信託自動櫃員機匯款明細圖片）

同日下午10時3分許

證人廖克閔：撥打電話與被告（通話時間2分3秒）

同日下午10時9分許

證人廖克閔：撥打電話與被告（通話時間22秒）

同日下午10時19分許

被告：撥打電話與證人廖克閔（通話59秒）

附件二：

民國110年4月12日上午3時55分許

證人廖克閔：有嗎？

被告：幹嘛不進來

證人廖克閔：甘尬　有問到嗎？

被告：她就是個神經病，有什麼甘尬

同日上午8時12分許

證人廖克閔：撥打電話與被告（通話時間1分36秒）

被告：000-00000000000000

證人廖克閔：志明不是還有

被告：沒關係我不用

證人廖克閔：我朋友要，我拿的給你吃哪有差

被告：跟你開玩笑 昨天都沒用

證人廖克閔：（中國信託自動櫃員機匯款明細圖片）

被告：OK

證人廖克閔：你應該在客廳就吃飽了吧！

被告：沒有，2口就快吐了

附件三