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112年度訴字第123號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  蘇文作

選任辯護人  諶亦蕙律師（扶助律師）           

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第27560號），本院判決如下：

蘇文作犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表編號1所示之物沒收；扣案如附表編號2、3所示之物均沒收銷燬。

一、蘇文作知悉大麻、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻、四氫大麻酚以營利之犯意，於民國111年8月21日15時4 分許，使用如附表編號1所示之手機連結網路登入通訊軟體Telegram，以暱稱「JJ」在名稱為「MaXian麻仙飛行員主頻」之群組內，張貼「20出油，（玫瑰花圖示）帶（鎖頭圖示）私」之販售毒品訊息，適為員警於執行網路巡邏勤務時發現，遂喬裝為買家與蘇文作接洽，雙方約定於同日20時許，在新北市○○區○○路0號之達觀國民中小學附近，以新臺幣（下同）12,000元之價格，交易含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙油2支及第二級毒品大麻（大麻花）5公克。嗣員警依約到場，於同日21時3分許與蘇文作會面，並駕車搭載蘇文作至並新北市○○區○○路00號前，蘇文作正取出毒品而欲收取現金完成交易時，員警當場表明身分，蘇文作之毒品交易即因員警查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下所引用被告蘇文作以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均未爭執該等證據具有證據能力（見本院卷第51、95頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均無聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（二）又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自可作為本案之證據。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第17至25、89至93頁，本院卷第94、134頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局偵查隊警員職務報告書、Telegram群組訊息及對話紀錄擷圖、語音通話譯文、現場查獲情形暨毒品照片在卷可參（見偵卷第39至46、57至67、75至79頁）。又扣案如附表編號2所示之電子煙油，經鑑驗檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分；如附表編號3所示之黃綠色乾燥植株，則檢出大麻成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心111年9月7日航藥鑑字第0000000號、111年11月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第109、135頁），足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪信為真實。又按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。況參以被告於偵查中自承：我進大麻花的價格是每公克1,100至1,200元之間，5公克賣的話是以1公克1,400元的價格；大麻煙油進價2,200元，賣2,500元等語（見偵卷第90頁），益徵被告主觀上確有以低價販入後再高價售出，藉此賺取價差之營利意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

（一）按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，而得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定參照）。查被告前述利用附表編號1所示手機上網，在通訊軟體Telegram之群組，向不特定人發布販售毒品訊息等情，揆諸上開說明，可認被告係開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，而警員佯裝購毒者係透過犯罪偵查技巧查獲被告之犯行，其並無購買第二級毒品之真意，而不能真正完成販賣行為，應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之減輕事由：

　  1.被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　　2.被告於偵訊、本院準備程序及審理時，就其所涉販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　　3.另被告於本案犯行遭查獲後，即向員警供出其毒品來源為李維恩，員警因此查獲李維恩並以移送檢察官偵辦等情，有臺北市政府警察局士林分局112 年3 月20日北市警士分刑字第1123030483號函暨所附刑事案件移送書、犯罪嫌疑人照片、臺灣臺北地方檢察署112年3月23日北檢邦知111偵29241字第1129026178號函附卷可參（見本院卷第77至85頁），且移送之犯罪事實記載李維恩涉嫌填製大麻煙彈、持有大麻花等節，核與被告供稱係向李維恩取得大麻煙彈及大麻花等語相合，堪認其本案毒品來源即為李維恩無訛。被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即李維恩，合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件，惟審酌被告犯行之犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，故僅依前開規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

　　4.辯護人雖為辯護稱被告犯行容有情輕法重之憾，而請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，已得依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減輕其刑，業如前述，難認仍有縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。　　　

（三）爰審酌被告正值青盛之年，應知毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害甚鉅，竟不思循正當途徑賺取所需，意圖牟利而著手販賣第二級毒品，漠視毒品之危害性，危害國民身心健康及社會風氣，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自述高職畢業，從事餐飲、菜市場工作，月收入約3萬5,000元、未婚、需扶養父親智識程度及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量及所圖利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）沒收：

    1.犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。查扣案如附表編號1所示手機1支，係被告所有，持以與喬裝買家之員警聯繫交易毒品所用，為供本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告於本院中供述明確（見本院卷第96頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

    2.查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號2、3所示之物，各含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻成分，已如前述，均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分外，既已用畢而滅失，自無從宣告沒收銷燬，附此敘明。

    3.扣案如附表編號4所示之物，雖依被告所陳，係隨同前開毒品一併販售之物（見本院卷第95頁），惟依其性質，尚非屬供犯罪所用或因犯罪所生或所得之物，且非屬違禁物品，自無從宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭  審判長法　官　解怡蕙

　　　　　　　　　                  法  官  魏小嵐

　　　　　　　　　                  法  官  黃柏家

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官　陳育君

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：扣案物