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112年度訴字第581號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  汪鉦洧

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15777號），本院判決如下：

甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。

扣案如附表編號3、4所示之物沒收。

一、甲○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年4月初，經真實姓名年籍不詳、暱稱為「春天花花老爹爹」之成年網友(無證據顯示為未成年人)引介，加入由真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「娜娜」、「榴槤」、「和尚」、「獅頭」、「至尊寶」、通訊軟體LINE暱稱「客服經理→百合」等成年人(無證據顯示為未成年人)所屬三人以上，以實施詐術為手段所共同組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織(下稱本案詐欺集團)，擔任向被害人面交詐騙款項之「車手」工作，約定可獲得所收取款項5%之報酬。甲○○意圖為自己不法之所有，與本案詐欺集團成員共同基於行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於112年2月間透過網際網路投放投資廣告，吸引乙○○瀏覽後，加入廣告內所示之LINE群組，本案詐欺集團成員並在群組內對其誆稱：可加入「富達投資」之應用程式會員獲取股市明牌進行投資云云，致乙○○陷於錯誤，與本案詐欺集團相約於112年4月25日下午1時10分，在新北市○○區○○路000號星巴克咖啡廳內，交付新臺幣（下同）150萬元之投資款項；「娜娜」及「榴槤」再指示甲○○，於上開約定之時間、地點，前往收取乙○○之投資款，甲○○遂依指示前往。幸乙○○察覺有異因而報警處理，並與警方配合佯與甲○○面交，並於甲○○交付本案詐欺集團不詳成員所偽造之富達投資股份有限公司收款收據1張予乙○○，而足生損害於乙○○及富達投資有限公司，然於甲○○欲收款之際，警察即予查獲而取款未遂，並扣得如附表所示物品後，而查悉上情。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。此為刑事訴訟法證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為裁判基礎。

二、關於刑法第339條之4加重詐欺取財、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪之供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序中均同意有證據能力(見本院卷第48頁)，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

三、本案認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(偵卷第12至20、122、123頁，本院卷第48、78頁)，核與告訴人乙○○指述之情節相符(偵卷第21至26頁)；並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人與「客服經理→百合」之LINE對話紀錄擷圖、被告與「娜娜」、「榴槤」之Telegram對話紀錄擷圖、富達投資股份有限公司收款收據照片附卷可稽(偵卷第31至36、47至101頁)，足認被告上開基於任意性之自白與事實相符，而可憑信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。　

參、論罪科刑：

一、按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。依告訴人與「客服經理→百合」之LINE對話紀錄擷圖、被告與「娜娜」、「榴槤」等人之Telegram對話紀錄擷圖等證據，足以證明本案詐欺集團係三人以上層層依「機房」、「車手」、「收水」等分工所組成，且係以詐欺為手段，騙取被害人給付金錢，而有牟利性；且從被告之供述，其亦已依集團上游成員之指示向數被害人收取款項，亦見本案詐欺集團之持續性，而非被告為立即實施犯罪而隨意組成，堪認本案詐欺集團即係組織犯罪防制條例第2條第1項所指之犯罪組織。而被告係自112年4月初加入本案詐欺集團，並擔任「車手」工作，業如上述，本院並為被告所犯加重詐欺取財罪首次繫屬之法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，故其所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，應於本案論處，並與本案加重詐欺犯行，論以想像競合犯。

二、刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯（交）款後，再由擔任「車手」之人出面負責提款（取款），其後再轉交款項予「收水」，而「收水」再轉交款項予詐欺集團上游之行為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。被告縱未與其他詐欺集團成員接觸，然渠經中間共犯之聯繫，實係參與相同之詐欺犯行，且該等詐欺之犯行，亦未超出被告與該詐欺集團其他成員之犯意聯絡範圍內，是被告與該詐欺集團其他成員，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。被告貪圖事後可分得不法報酬，而決意參與本案詐欺集團，擔任「車手」工作，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，被告自應就其所參與犯行部分所生之全部犯罪結果共同負責。

三、又富達投資股份有限公司收款收據係本案詐欺集團上游提供給被告，被告收到之收款收據上已簽妥姓名並已蓋用印章等情，業據被告供述明確，因無證據顯示被告有偽刻該印章、偽造收據上之署押及偽造該份收款收據之行為，故僅因被告持該收款收據並交付告訴人以行使之行為，論其行使偽造私文書罪。

四、是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第211條行使偽造私文書罪。又依前揭說明，被告所犯加重詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪與本案詐欺集團其餘成員因有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。而被告上開犯行係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重以加重詐欺取財未遂罪處斷。起訴書雖未論被告成立參與犯罪組織罪及行使偽造私文書罪，然因上開犯行與本案加重詐欺取財罪間有裁判上一罪之不可分關係，業如上述，是為起訴效力所及，並經本院於審理中告知被告上開罪名(本院卷第24、25、47、73頁)，而無礙其防禦權之行使，本院自應併予審理。

五、刑之減輕事由：

　㈠未遂犯之減輕：

　　被告係加重詐欺取財罪之未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

　㈡按犯第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。查被告對於參與本案詐欺集團之事實，均曾於偵查及審理中自白(見偵卷第18頁，本院卷第24、48、78頁)，合於上開減輕其刑之要件，自應就其犯組織犯罪條例之罪部分減輕其刑，於量刑時併予審酌。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途，貪圖不願付出勞力卻能輕鬆賺錢的方式，加入本案詐欺集團擔任車手，不僅缺乏法治觀念，更漠視他人財產權；且以詐欺集團利用集團間的多人分工遂行犯罪之模式，集團上游又刻意製造諸多成員間之斷點，使偵查機關難以往上追緝，詐欺集團首腦繼續逍遙法外，而不法所得之金流層轉，無從追蹤最後去向，造成告訴人財產無法追回及社會互信基礎破毀，衍生嚴重社會問題，被告明知此節，卻貪圖一己私利而為本案犯行，所為自有不該，而應予非難；惟衡酌因告訴人已發覺其等之犯行，並報警由警察於收款之際查獲被告，故被告未能實際收受款項，屬未遂；並衡量其在組織內係屬較邊緣之地位，是其責任刑範圍應從低度刑之範圍予以考量；再衡酌被告雖無任何前科紀錄，有前揭被告前案紀錄表附卷可參，然被告前於112年4月11日已因參與本案詐欺集團之加重詐欺犯行遭警察查獲，嗣經交保後，仍在上揭時、地再犯本案之罪，顯見其不思反省，其素行自難謂佳，無從為從輕量處之考量；惟審酌被告坦承犯行而良好之犯後態度，此節自得為其量刑上有利之考量；兼衡被告自陳現就讀夜校之智識程度，曾從事飲料店、工地、拆除等工作；因其父親罹癌，母親須照顧父親而無法工作，弟弟亦在學中，家裡是低收入戶，現由其承擔家理所有支出，故其現白天在冷氣行工作，月薪約4萬元，晚上做拆除工作，月薪約2萬元之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　

七、司法院大法官會議業於110年12月10日以釋字第812號解釋宣告組織犯罪防制條例第3條第3項之強制工作規定違憲，並自該日起失其效力，且組織犯罪防制條例亦已於112年5月24日刪除強制工作之規定，是被告雖成立參與犯罪組織罪，但已無再審究其應否宣告強制工作之必要，附此敘明。

肆、沒收部分：

一、供犯罪所用之物部分：

　㈠扣案如附表編號3所示之行動電話1支，為本案詐欺集團交付被告使用之工具機，並確為其用以與本案詐欺集團成員聯繫使用，業據被告供述明確(偵卷第12頁，本院卷第75、76頁)，為其供本案犯罪所用之物，故應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

　㈡扣案附表編號4之富達投資股份有限公司收款收據1張，固經被告提出交付告訴人，但因告訴人業已查覺有異並報警處理，故無收受該張收款收據之意思，該張收款收據自仍屬被告所有，並為其用以供本案犯罪之用，亦應依刑法第38條第2項前段沒收之。至其上所偽造之富達投資股份有限公司印文1枚及「林宇恩」之署押，因已附隨於上開收款收據一併沒收，故無庸另為沒收之諭知。另本案詐欺集團所偽造之富達投資股份有限公司印章1顆，依同法第219條規定屬應沒收之物，然因未扣案，且非被告所偽刻，亦不在被告持有中，業據被告供述明確(本院卷第24、25頁)，爰不於本案為沒收之諭知。

二、犯罪所得部分：

　　被告雖與本案詐欺集團約定按其每筆收取之金額5%計算其報酬，業據其供述明確，惟因被告本案未取得款項即遭警方查獲，本案自未取得報酬，故無犯罪所得可資沒收，即不予諭知犯罪所得之沒收。至起訴書雖稱被告參與本案詐欺集團歷來獲利計10萬元，惟該等獲利與被告本案之加重詐欺取財犯行無關，故不於本案為沒收、追徵之諭知。

三、被告稱如附表編號1之現金8,500元為其其他工作薪水，而與本案無關等語(本院卷第75頁)，因被告係於本案收款當下遭查獲，故尚未取得本案報酬，業如前述，且亦無證據顯示該筆款項與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收。

四、另如附表編號2所示之手機1支，被告供述係其去電信行續約換得，而供自己聯絡使用，並未供本案犯行使用等語明確(偵卷第12頁，本院卷第75、76頁)，故非供本案犯罪所用之物，不予沒收。

伍、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另認：被告另犯洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款、第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、經查，從本案犯罪經過，因告訴人業已發覺被騙，而與警察合作，於被告收款之際即予查獲，業經本院認定如前，因被告尚未取得任何款項，尚難認具洗錢之主觀犯意，其客觀上亦尚未著手，而無洗錢之犯行，就此部分自不成立洗錢未遂罪。因此部分如構成犯罪，與本案加重詐欺取財未遂罪、參與犯罪組織罪及行使偽造私文書罪間有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭  審判長法　官  曾名阜

　　　　　　　　　                  法  官  黃瑞成

　　　　　　　　　                  法  官  蔡宗儒

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                    書記官  劉郅享

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

得上訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表：