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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度侵上訴字第286號 上　訴　人 即　被　告　WANES NASIR 選任辯護人　張全成律師 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院 106年度侵訴字第40號，中華民國107年10月18日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20722、23390號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 WANES NASIR對精神障礙之人犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。 事 實 一、WANES NASIR為巴基斯坦籍人士，並於民國101年9月25日，4 以探親名義入境臺灣居留；其於105年9月29日上午10時許， 在代號0000-00000成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A 女）住處（地址詳卷）附近，見A女獨自一人在外流連，乃 主動上前與之攀談，而知A女患有思覺失調症，為重度精神 障礙之人，2人接著牽手散步、逛街，直至同日下午2時38分 許，A女受WANES NASIR邀約，2人偕同至臺北市○○區○○ 路0段00號西門大飯店休息，入住509號房；詎WANES NASIR 萌生淫念，先向A女求歡做愛，但遭A女以2人剛認識，無意 發生性關係，且適逢生理期為由加以拒絕後，竟無視A女罹 患上開病症，且堅決推拒之意，以毆打及強壓A女在床之暴 力手段，造成A女受有左側肩部有一4X3公分瘀傷、左胸有一 瘀傷，2.5X1.5公分、左臂內部有多處瘀傷等傷害後，先將 生殖器放入A女口中，喝令A女為其口交，接以將生殖器放入 A女下體，以此方式，違反A女意願，對之強制性交得逞。後 因退房逾時，經飯店人員多次去電催促，且上樓詢問，卻未 獲回應後，乃報警前來處理，WANES NASIR與A女方相偕離去 該處；嗣因警事後查知A女為通報之協尋人口，經調閱監視 器錄影畫面，始循線尋獲A女，進而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、A女於警詢之供述有證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，此為刑事訴訟法第159條第1項所明定 。而刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據：(一)死亡者。(二)身 心障礙致記憶喪失或無法陳述者。(三)滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者。(四)到庭後無正當理由拒絕陳述 者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無 從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格 ，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則 ，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判 外之陳述，得採為證據。本案證人即被害人A女因思覺失調 症，於台大醫院精神部病房曾經住5次，且其在規律藥物治 療下仍有明顯精神症狀，認知功能退化以致於影響其判斷能 力，由於目前症狀明顯，避免過度壓力之狀況，有國立臺灣 大學醫學院附設醫院於105年11月10日、107年6月28日、108 年3月14日出具之診斷證明書三紙（見偵20722卷第65頁、第 原審卷第85頁反面、本院卷第127頁），被害人家屬亦出具 書函表明無法出庭陳述意見（見本院卷第126頁）。又本院 審酌證人A女於警詢中證述時之外部情狀，並無強暴、脅迫 、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情事，且證人A女係 於本案發生後，105年11月2日接受員警詢問，在時間上與事 件之發生較具有緊密性，不僅證人A女對事件前後過程，尚 記憶猶新，且中間毫無為其他外力介入或人為干擾，致影響 證人證言純潔性、憑信性之可能，此外，供述內容亦與臺北 市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及內 政部警政署刑事警察局鑑定書所載相符（見偵23390卷第29 至30頁、第43至48頁）是應認證人A女於警詢之陳述，具有 可信之特別情況，又該陳述為證明被告犯罪事實存否所必要 ，自得作為本案之證據。 二、除上開供述證據外，本件判決認定事實所引用之卷內供述及 非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告及 辯護人均同意有證據能力（見本院卷第73至74頁），經本院 審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據 能力。 三、被告及辯護人雖以被害人父母警詢供述，為審判外之陳述為 由，爭執其證據能力部分，因未引用為本案認定事實之證據 ，不另贅述。 貳、實體部分 一、本院認定事實之證據及理由 (一)被害人A女於警詢之供述 證人A女於警詢證稱：「一進去房間後，我想說只是休息一 下，我就情緒很複雜，我不是很想要，我不想要剛認識就發 生關係，而且當天我月經來，那個男生有考慮一下，他就硬 來，我覺得不舒服，後來就被他打．．．．，把我壓在床上 ，所以我的手臂上也有瘀青，後來他覺得我當天認識他沒有 很信任他，他好像也很難過，他也有哭，中間休息了一下， 我也一直哭，我以為這樣回家了，後來房間時間到了，飯店 就打電話過來，我就接起來．．．．，後來他們就按門鈴， 我就開門，就警察跟飯店的人就過來，就把我們分開，…我 想要去試圖求救、逃跑或報警，但是我被壓在床上。我有跟 飯店人員說我被打。遭加害人性侵害時，他把我壓在床上我 沒辦法起來，讓我無法離開。他的生殖器有插入我的性器。 他有要我幫他口交。遭加害人性侵害時沒有經過我本人同意 。遭加害人性侵害時，有違反我的意願。他違反我意願時性 侵害我時，我很難過，雖然我不是第一次性交，但是我不會 想跟他第一天就這樣，想說剛開始就還好，但是還是很不舒 服，到後來他打我我很想逃，我想穿衣服要走，他就又把我 衣服丟在地上不讓我走。…遭加害人性侵害時，他有打我還 壓在我身上。遭加害人性侵時，有造成我受傷，我的左手臂 有大片的瘀傷。」等語（見偵20722不公開卷第28至30頁） 。 (二)A女疑似性侵害事件驗傷診斷書及政部警政署刑事警察局鑑 定書 A女於案發當日即105年9月29日，前往臺北市立聯合醫院婦 幼院區進行性侵害案件證物採集及驗傷，依驗傷診斷書所載 A女左側肩部有一4X3公分瘀傷、左胸有一瘀傷，2.5X1. 5公 分、左臂內部有多處瘀傷，有臺北市立聯合醫院婦幼院區受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可憑（偵23390不公開 卷第29至30頁）；又依內政部警政署刑事警察局105年10月 28日刑生字第1050093017號鑑定書所載鑑定結論：被害人胸 部乳頭棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判 混有被害人與涉嫌人WANES NASIR之DNA，該混合型別排處被 害人本身DNA-STR型別後之其餘外來別與涉嫌人WANES NASIR 型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人WANES NASIR之機率 較隨機人之機率高，高約1.45×10的21平方倍；被害人內褲 底班跡檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人WANES NASIR型別相符，不排除其來自涉嫌人WANES NASIR或與其具 同父系血緣關係之人，有該鑑定書可證（見偵20722不公開 卷第43至48頁），是以，A女上開所稱遭被告毆打及強壓身 體方式被迫發生性交，與上開診斷證明書所確有身體左側留 下傷害跡證相符（起訴書誤為毆打臉部，另詳後述），而A 女在其所穿著內褲上可檢驗出被告所遺留之DNA，衡諸常情 在女性私密內褲上會遺留男性DNA，若非確有發生身體親密 接觸，當無法為之，亦足認A女所稱被告違反其意願而將性 器插入陰道及口交等語，亦堪採信。 (三)A女為思覺失調症患者案發當時精神有障礙且為被告知悉 A女為思覺失調症患者，且目前智力商數為邊緣程度偏低， 有可能因被害人智能、精神障礙影響，思考較為窄化，邏輯 鬆散，內容貧乏空洞，對於人際情境理解有限，對外在現實 刺激未合宜關注且易扭曲，以致判斷力及表達能力受損，該 等情狀皆會造成被害人處於無法或不知抗拒之狀態，此有被 害人國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書、病歷 、身心障礙證明、國立臺灣大學醫學院附設醫院106年6月13 日校附醫精字第1064700125號函及其檢附之精神鑑定報告書 各1份在卷可稽（見偵20722不公開卷第65至98頁、偵23390 不公開卷第24頁、第74至80頁反面），足見A女於案發當時 為重度身心障礙之人，殆無疑義。而被告於偵訊時亦供稱： 「我覺得被害人講話的速度很慢，動作很遲緩，懶洋洋的樣 子。」、「那女生心裡有毛病。」等語（見同署105年度他 字第9304號卷第5頁反面、偵20722卷第57頁），足見被告由 A女異於常人之言行舉止，應已察覺其精神狀態並不正常， 應已知悉其為精神障礙之人。 (四)被告曾供承與A女為口交及性器插入陰道之性交行為 被告曾於105年11月10日偵查中坦承：有與A女在旅館房間內 擁抱、接吻，A女觸摸其全身，因為我是一個男人，是A女強 迫我做的，當然是性行為，不管是裡面或外面，就是有發生 男生與女生做的事，亦有親吻A女之胸部、口交等語（見偵 23390卷第52頁反面至53頁），復於本院準備程序中亦曾一 度坦承有A女發生性行等情（見本院卷第72頁），亦與A女上 開所稱與被告發生口交及性器插入陰道乙節完全吻合。 (五)被告所辯不足採信之理由 訊據被告WANES NASIR矢口否認有前揭強制性交犯行，辯稱 ：並未與A女發生性交，更沒有以毆打或強壓A女之身體，亦 不知A女有罹患思覺失調症云云。經查 1.未與A女發生口交及性器插入陰道之性交行為 被告於警詢時係完全否認與A女有身體接觸，僅有聊天而已 （見偵23390卷第4頁），復於105年11月10日偵查中經提示 前開內政部警政署刑事警察局鑑定書後，始坦承並未說實話 ，而具體供出有與A女發生口交及及性器插入陰道之性交行 為，此與A女所述完全相符，倘被告未與A女為口交等行為， 何以能如此鉅細靡遺的細節均能A女所述吻合；再者，被告 於該次偵訊對於性交行為與口交行為均能清楚敘述，並說明 「就是有發生男生與女生做的事」、「我是個男人、是女生 強迫我做的，當然是性行為」、「當然是二個人做的事情」 等語，顯無不瞭解口交及及性器插入陰道之性交行為之定義 ，被告嗣後於原審及本院審理時改口並無發生口交及性器插 入陰道之性交行為，並以不瞭解性交用語方為偵查中之陳述 云云，顯屬卸責之詞不足採信。 2.並無毆打或強壓之A女身體而性交云云 被告及其辯護人以A女供稱被告有毆打其臉部，此與驗傷診 斷書所載未合，亦與證人張立政並未看見A女臉部受傷等情 未合，而認A女之供述並非可採云云，惟按證人之陳述有部 分不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。 又審諸人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無 誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。 且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失 真，特別是在毫無預期之狀態下所發生，對於事情之細節更 可能會因時間之經過而淡忘，自難期其如錄影重播般地將過 往事物之原貌完全呈現，則要求證人於此偶發之情形下須鉅 細靡遺、正確描述事發當時一切細節，顯屬強人所難，即便 任何一客觀正常之第三人處此狀況者亦然，惟仍不得據此即 謂證人之親眼目擊、親耳聽聞。證人A女對於遭被告毆打及 強壓造成左手臂大片瘀傷等情證述綦詳，核與驗傷診斷證明 書所載左側肩部有一4X3公分瘀傷、左胸有一瘀傷，2.5X1. 5公分、左臂內部有多處瘀傷之傷勢相符，是以，A女所述有 遭被告毆打及強壓身體而被迫與之性交乙節，自堪採認。至 於A女所稱臉部有遭被告毆打，此部分因與上開驗傷診斷證 明書所載傷勢未合，且證人即旅館服務張立政於原審審理時 亦證稱並未看A女臉部有受傷瘀青或流血等語（見原審卷第 63頁反面），A女所述關於此部分犯罪手段，因欠缺補強證 據可佐其可信性，尚難遽予採信。 3.並無違A女之意願云云 被告辯護人為被告辯稱A女遭被告毆打，卻仍加時與被告共 處一室，並平和與被告一同離開飯店，與常理不符云云，查 被害人A女為重度身心障礙之人，業如前述，囿於其智能、 精神障礙所致之語意表達、抽象思考、情境反應方面多有缺 損，的確會在某些特殊情境下呈現出「不拒絕」之「被動同 意」行為表現，被害人A女無足夠能力去表達己身自由意識 ，概可推知被害人思考較窄化，邏輯鬆散，內容貧乏空洞， 對人際情境理解有限，對外在刺激未合宜關注且易扭曲，而 判斷力不佳，加之被害人心理衡鑑所呈現自卑退縮，對自我 及他人印象不切實際，行事較混亂失序乏合宜規劃，以上皆 會造成被害人處於無法或不知抗拒狀態，是被害人於案發後 會有不知如何自處，而與被告一同離開飯店之情況，應與其 精神障礙狀況有關，尚非難以理解。再參酌A女案發後，即 向飯店人員表示被打、需要報警，業據證人A女前揭證述綦 詳，並經證人及西門大飯店櫃台人員張立政於本院審理時結 證稱：「她就怪怪的，她那時就已經，也不是說語無倫次， 但已經不是像是一般休息客人會講的話，我就問說要不要報 警，她也說好，我後來才報警。」等語（見本院卷第61頁反 面）明確，是辯護人上開抗辯並無足採。 4.被告並不知悉A女有精神障疑云云 被告於偵查中已自承A女講話、動作、神態並非正常，已如 前述，參以證人張立政於原審審理證述A女表情有異樣，遲 疑很久，去現場感覺不像一般人回答，我們報警的原因是因 為A女看起來有點問題，會有一點覺得女方精神或智能跟常 有一點不一樣，她眼睛好像沒有神一樣，有一點呆滯，回答 也不正常等（見原審卷第62頁反面至63頁、第64頁反面至65 頁），以證人張立政短暫接觸A女之時間，即能發覺A女於一 般人有異，更遑論被告與A女相處已數小時，被告辯稱不知A 女有精神障疑云云，亦無足採。至於台大醫院前開精神鑑定 書雖稱A女案發時之精神狀態與接受鑑定時並無太大差異， 而鑑定之時A女並無幻聽、幻覺或妄想症狀存在，亦無包括 注意力不集中、情緒淡漠或言語遲滯或坐立難安之外在表徵 （見偵20722不公開卷第123頁反面及第124頁），然依被告 及證人張立政上開證述，A女已有明顯失神、呆滯（即注意 力不集中）、反應遲滯（言語遲滯）等精神疾病外在表徵， 故上開鑑定報告所載自難作為有於被告之認定，併此敘明。 另辯護人所指曾搭載A女之計程車廖學錦曾供述A女並未異狀 云云，惟廖學錦供稱在車上並未與A女有對話且車資僅一百 多元等語（見偵20722卷第51頁），A女既未與廖學錦有何互 動，且計程車車資1百多元亦代表搭載時間非長，則廖學錦 並未發覺A女有異狀，與被告A女相處時間及互動情形，自無 從相提併論，故廖學錦所言並無從作有利於被告之認定。 (六)綜上所述，證人A女之供述有上開事證足供補強其可信性， 自堪採信為真實，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯 行堪以認定，應依法論科。 二、論罪 按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身 體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為， 刑法第10條第5項定有明文。核被告所為，係犯刑法第222條 第1項第3款之對精神障礙之人犯強制性交罪。被告為上開強 制性交行為前，對A女擁抱、親吻胸部等猥褻行為，係性交 之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。次按數行為 於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯， 而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參 照）。本件被告先後將自己陰莖放入A女口腔及性器，此2次 性交行為均係被告對同一被害人在時間、空間甚為緊密之情 況下接續而為，應包括為一罪。另被告與A女進入西門大飯 店之時間應為105年9月29日下午2時38分許，有監視錄影畫 面截圖為憑，起訴書誤載為下午5時，自應加以更正；另又 被告於強制性交行為之過程中，因實施強制手段致A女受有 犯罪事實欄所示之傷勢，係被告用以控制甲女行動，以達對 告訴人甲女強制性交目的之強暴方式，為強制性交犯行之部 分行為，亦不另論罪。 三、原判決撤銷之理由 (一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告偕同A女進入西門大飯店之時間為105年9月29日下午2時38 分，且被告非以毆擊A女臉部方式施暴，原審判決誤為同日 下午5時進入飯店，並認被告以毆打A女臉部方式施暴，均與 卷內事證未合，容有未當；另被告強制行為所造成傷害部分 ，原審亦未加以評價，亦有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理 由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。 (二)爰審酌被告為滿足自身一時慾念，竟於明知A女有精神障礙 狀態下，以上揭強暴手段，違反其意願對其強制性交得逞， 造成A女身心受創，並對我國社會治安造成危害，且犯後非 但未坦承犯行，亦未尋求彌補其行為對於被害人所造成身、 心損害，並未和解，犯後態度難認良好，兼衡其犯罪動機、 所施加之強暴手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以資懲儆。 (三)按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告為巴基斯 坦籍之外國人，有其護照在卷可證（見偵20722卷第9頁）， 因探親名義短期入境臺灣，與我國並無特殊關連，本件既受 有期徒刑以上刑之宣告，併依刑法第95條之規定，諭知被告 應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第 1項前段，刑法第222條第1項第3款、第95條，判決如主文。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 5 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈 法 官 林庚棟 法 官 廖建瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐 中 華 民 國 108 年 5 月 21 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。 二、對未滿十四歲之男女犯之者。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。 五、對被害人施以凌虐者。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。 前項之未遂犯罰之。