臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上更一字第7號
即 被 告 WANES NASIR（巴基斯坦籍）
訴訟參與人 A女之母（姓名詳卷）
柯萱如律師
上列
上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第40號，中華民國107年10月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20722、23390號），提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
WANES NASIR犯
強制性交罪，處
有期徒刑肆年。並應於刑之執行完畢或
赦免後
驅逐出境。
事 實
一、WANES NASIR為巴基斯坦籍人士，於民國101年9月25日，以探親名義入境臺灣後逾期居留；其於105年9月29日上午10時許，在臺北市萬華區中華路2段西門町附近，見代號0000-000000成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）獨自一人行走於路上，
乃主動上前攀談，A女見外籍人士與其攀談聊天而覺有趣，乃與WANES NASIR一起散步、逛街購物（A女患有思覺失調症，為重度
精神障礙之人，然無
證據證明WANES NASIR就此情有何認識或預見之可能，詳後述），至同日下午2時38分許（
起訴書誤載為下午5時許），2人偕同至臺北市○○區○○路0段00號西門大飯店休息，入住509號房；
期間2人雖互有好感而有親吻、愛撫之行為，
惟於WANES NASIR想要與A女有進一步性交行為時，遭A女以2人剛認識，無意發生性交行為，且
適逢生理期為由加以拒絕後，WANES NASIR竟基於強制性交之犯意，無視A女堅決推拒，以手毆打A女並將A女壓制在床使其無法抗拒後，將自己生殖器插入A女下體，而以此強暴方式，違反A女意願，對之強制性交得逞，A女因此受有左側肩部有一4X3公分瘀傷、左胸有一瘀傷2.5X1.5公分、左臂內部有多處瘀傷等傷害。後因2人逾退房時間，經飯店人員二次去電催促，且上樓詢問，櫃臺人員見A女應門時反應異常，乃返回櫃臺再以電話詢問是否需要報警而獲悉A女求救訊息後，即報警處理，WANES NASIR與A女亦相偕離去；
嗣因警方事後查知A女為通報之協尋人口，經調閱監視器錄影畫面，始循線尋獲A女，進而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告WANES NASIR105年11月10日偵查中陳述：
被告供稱：其母語並非英語，先前陳述雖無遭非法取供，但有時可能因對
法律用字不瞭解而有誤會（見本院卷一第42、101、132頁），辯護人並以被告當時不瞭解問題的情況下，語速又快，與當時之
通譯間溝通恐有問題等詞，
聲請將被告上開偵訊錄影光碟送請翻譯（見本院卷一第134至135頁），是有關被告上開105年11月10日偵查中陳述之內容應以經本院函請金石翻譯有限公司翻譯後且為檢察官、被告、辯護人、訴訟參與人代理人所不爭執之譯文（見本院卷一第157至185、385至415頁、本院卷三第144至145頁），為本案認定事實判斷之依據，合先敘明。
二、A女警詢中陳述之證據能力：
㈠
按被告以外之人於
檢察事務官、
司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。
㈡A女於本院審理中業已到庭作證，惟就部分細節如其與被告一開始逛街購物過程、當天是否為月經期間、2人互動聊天之內容、後來為何去警察局
等情，或與警詢時陳述內容略有不同，或表示想不起來、不想講等語，而與警詢中之陳述不同；本院
審酌A女警詢中陳述之錄影光碟經本院
勘驗結果，雖有社工在旁陪同，然全程為A女與員警一問一答，未見A女有特別或異常之言行舉止，或有以言詞、眼神詢問在旁社工之情形，有本院111年11月10日勘驗筆錄
可稽（見本院卷二第341至355頁），參以其警詢時點距離案發時較近、記憶力應屬清晰，認A女警詢中之陳述於客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，且經本院審理時
傳喚其到庭
交互詰問，
復於最後審理時提示並告以要旨（見本院卷三第72至82、139頁），業已完足合法之調查，是A女於警詢時之陳述，自得作為本案認定犯罪事實之依據。因此，被告及辯護人否認A女警詢中陳述之證據能力，並非可採（至辯護人以A女患精神疾病而質疑其可信部分，詳後述），惟A女警詢中陳述既經本院勘驗製作過程如上述，且勘驗結果記載A女與員警詳細之問答內容，是關於以下引用A女警詢中陳述部分即逕援引本院上開勘驗筆錄之內容，亦附此說明。
三、除上開被告偵查中陳述、A女警詢中陳述以外，本案據以認定被告犯罪之
供述證據，
公訴人、被告及辯護人、訴訟參與人代理人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷三第139至146頁），本院審酌該證據作成時並無違法及
證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用
傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
一、
訊據被告固不否認於前開時間、地點與A女相識後一同前往西門大飯店509號房休息，在房間中有親吻、擁抱等情，惟
矢口否認有何強制性交
犯行，辯稱：是A女帶我去飯店，我沒有違反她的意願，沒有用身體壓制她，也沒有與A女發生性交行為云云。
二、經查：
㈠A女於警詢及本院審理中證述：那天去超市買東西，發現被告買了香菸出來後就坐在地上，他說想要跟我認識，後來我們就手牽手，想說去逛逛，到西門町買了一些東西，後來去飯店問有沒有空房，想要休息一下，我沒有想要幹嘛；我跟被告是用英文溝通；進房間之後，情緒很複雜，就是我不是很想要、不舒服，後來我就被打了，他用拳頭打我的臉，用手把我壓在床上；我想要認識久一點再發生性關係，當天我月經來，我不想要，被告好像有考慮一下後還是硬來，我拒絕他，他就壓制；因為我一直哭，我以為這樣就可以回去了；後來時間到，有人打電話來，我接起來，對方說需不需要警察，後來警察還有飯店的人過來，把我們分開講一下事情，我跟他就離開飯店出來，在椅子那邊聊了幾句，後來又被警察帶到醫院、警察局；當時我們是一起決定要去飯店的；我有想要（逃跑），想要起來，可是就被壓制；我想說，這樣一個紀錄，會對那個男生有什麼傷害嗎？（你有沒有要對他提出
告訴？就是說他對你做這樣的行為，讓他有一些懲罰嗎？就是法律上的懲罰？）（思考後）我是覺得可或不可，我只希望他下次可以不要再這樣子對別的女生，我覺得如果他心理上已經知道自己做不對的事，他本身就會得到懲罰；那天認識被告後因為覺得是新朋友，所以帶他去逛街、走走；在飯店，我的臉被打；（聊天為何他要打你？他有強迫你做什麼事情？還是你們吵架？）性交，因為我不要、我拒絕；（他打你的臉？）用毆的，（後來他有成功嗎？）有，我不想跟他有性行為，去飯店只是想要有空間聊天而已；我知道性交的意思，就是男生女生重要部位有進行那個；他並沒有問我可不可以，因為我拒絕所以才被打，（被打後，他就成功了？）對，（他有無把他的性器官放進你嘴裡？）（搖頭），（是放下面嗎？）就性交，（你所謂性交是重要部位在一起？）恩；被告有壓制，不舒服，而且很痛；其實被告人應該還不錯，他都有陪在我身邊，在派出所也沒有離開我，沒有把我丟掉等語（見本院卷二第342至348、351至352頁勘驗筆錄、本院卷三第73至79、81頁）。A女就其當天係自願與被告一起去飯店，但只是想要休息、聊天，在房間內因為拒絕被告要求發生性行為而遭被告毆打臉、壓制在床上，並且在遭施以強暴行為後即遭被告將性器官插入其陰道等情均詳述在卷（有關檢察官起訴A女指訴亦有遭被告以性器官放入嘴巴而為口交行為乙節，詳後不另為無罪
諭知部分）；且由A女在各次
訊問後分別陳述擔心被告會不會因此而留下紀錄、受何影響，而對於是否要提告一事有所
猶豫，亦說明被告人還不錯，沒有棄她於不顧等試圖為被告說好話，流露對被告擔心等情，A女應無
故意構陷誣指被告之情。且查：
⒈被告與A女牽手步行，並一同前往西門大飯店，有監視器翻拍照片
可參（見偵20722不公開卷第34至36頁），該飯店櫃臺、電梯等處監視錄影畫面經原審勘驗結果，被告與A女在櫃臺處，被告與A女有面對面講話、討論之情形，再由被告與櫃臺人員交談，A女在附近走動，又走回被告身邊，被告、A女各有自自己包包中取出疑似證件或信用卡之物，之後被告拿出現金或信用卡交給櫃臺人員收下；另名櫃臺人員引導被告與A女前往搭乘電梯，2人依序進入電梯，進入電梯前，被告右手扶住A女左後方肩膀，A女左手伸出扶在被告左後腰際處，亦有原審107年6月28日勘驗筆錄及截圖可參（見原審卷第65至67、73至79頁），與A女前述2相偕逛街，之後共同決定前往西門大飯店休息一情相符。
⒉
證人即西門大飯店房務員蔡美芳於警詢證稱：被告與A女當時入住509號房等詞（見偵20722不公開卷第16頁）。
⒊證人即西門大飯店櫃臺人員張立政於原審審理中證述：我接班時被告與A女已經在房間休息，因為他們超時，我就打電話去房間問要不要加時間，當時是女生接電話，第一次女生說要加時間，當時她應該有先問男方，她有先說稍等一下還是放下電話，沒有聽到他們對話，女生回來後才說要加時間；我忘記是第二次又要加時間還是要去收錢時就覺得怪怪的，先打電話時對方的回應我不記得，後來去敲門，也沒有很快回應，我又回去打電話，此時女生有接電話，我詢問是不是要加時間，還是要改住宿，女生就怪怪的，也不是語無倫次，但就不是一般休息客人會講的話，嗯嗯啊啊的，我就問要不要報警，她說好，才報警，至於是我還是同事報警，我忘記了，警察到場時是由另一個女同事陪同進房間，我是男生沒有進去，我有聽到女警叫女生把衣服穿上；一般去敲門時就是告知要加時要給錢，一般人會回答要或不要，她就是遲疑很久，我也不知道怎樣，她一直沒有什麼表示，就自己關門，我也不知道該怎麼辦，不知道是不是有什麼難言之隱，才用電話問她是不是有什麼問題、是否需要報警，印象中她停頓很久，沒說什麼，感覺懷疑、遲疑，約10秒鐘後才說好；我是3小時休息時間快到時上樓敲門，女生過了一段時間才應門，但只露出一個頭、看到右半邊的臉，表情有點異樣等語（見原審卷第61頁反面至第65頁），核與A女前述之後經飯店人員詢問是否協助報警後由飯店人員報警乙節相符。且由張立政前後2次與A女電話、見面詢問是否延長休息時間時A女反應之變化，第一通告知要延長時間之電話並未聽聞有何異狀，第二次則係遲疑、猶豫，顯見這中間確實發生某些特別事件而使A女情緒有所改變，並於張立政改以電話詢問是否要協助報警時表示「好」而有釋出求救之訊息。
⒋A女於案發當日即經臺北市立聯合醫院婦幼院區專責人員採集相關跡證、驗傷，有性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單可參（見偵23390卷不公開卷第25至27頁）：
⑴A女經驗傷結果，受有左側肩部一4X3公分瘀傷、左胸有一瘀傷2.5X1.5公分、左臂內部有多處瘀傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書
可憑（見偵23390卷不公開卷第29至31頁，驗傷診斷書最末雖記載「105年9月26日」，然由同一檢傷醫師簽名、蓋印之前開驗證同意書、證物採集單均記載105年9月29日，顯見該驗傷診斷書日期應屬誤載），其左側肩膀、左臂內部受有瘀傷之情，核與A女前述遭被告以手壓制在床上而可能受傷之傷勢、位置均相符合。
⑵A女經採集之檢體囑託
鑑定結果，其①内褲採樣褲底斑跡，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，經直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其同父系血緣關係之人。②外陰部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。③陰道深部棉棒、6B陰道棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測结果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經直接萃取DMA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。④6A胸部乳頭棉棒，以唾液澱粉酶檢測法檢測结果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有A女與被告之DNA，該混合型別排除A女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高約1.45×10²¹倍，有內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑警局）105年10月28日刑生字第1050093017號鑑定書
在卷可稽（見偵20722卷不公開卷第43至48頁），而
鑑定證人即上開實際鑑定之人乙○○於本院審理中證述：本件醫院所採集的檢體在質跟量上都是合格的，由我親自鑑定；酸性磷酸酵素是精液裡面含有極高的蛋白質，所以利用這個酵素反應可以測定是否含有精液成分，前列腺抗原也是類似的原理，只是它是抗原抗體結合，所以專一性比較高，跟酸性磷酸酵素比起來它屬於能夠確認的試劑，DNA是確認性試驗，可以個化，前列腺抗原跟酸性磷酸酵素都是測精液，但是前列腺抗原是利用抗體免疫反應，就有點類似現在COVID-19這種檢測一樣的原理；而DNA有2種，有體染色體跟Y染色體，Y染色體只有男性有，所以進行女性採樣時，本來就會有女性的DNA，通常性侵害檢體女生的含量一定是偏高，此時就要利用男性Y染色體去檢驗，因為女性沒有Y染色體，所以只要驗出Y染色體，只有男生的DNA可以被驗得出來；Kastle-Meyler是檢測血跡、酸性磷酸酵素是檢測精液的蛋白質、前列腺抗原是檢測前列腺的一種蛋白質、另外唾液澱粉酶是檢測唾液；本件A女內褲底部指的是貼近身體的那一面，醫院將整件內褲送來，由我親自採樣等語（見本院卷二第12至21頁）。亦即A女內褲底部有血跡陽性反應，前列腺抗原陽性反應而有精液存在，並且混合有A女及被告之DNA；A女外陰部、陰道深部均有血跡陽性反應；A女胸部乳頭則混合有A女及被告之DNA。則A女前述當天因為為其月經期間，所以不想與被
告發生性交行為，但被告仍然在壓制之後將生殖器插入其陰道內等情，應可採信，如此方會在A女內褲底部、外陰部、陰道深部採得之檢體檢測有血跡反應，並在內褲底部採得之檢體驗得被告精液、DNA。
⑶乙○○雖證述：Kastle-Meyler是檢測血跡，沒辦法得知是否為經期血等詞（見本院卷二第16頁），然上開檢體檢得血跡反應之處分別在A女內褲底部、外陰部，甚至是陰道深部，實無從據以否認A女所指當天為月經來乙節。
⒌被告於偵查中供稱：我是巴基斯坦籍，101年9月25日入境，案發當時已經逾期停留；案發當天與A女2人在西門町，因為A女會講一點點英文，所以我可以瞭解A女說什麼；在房間內與A女有親吻（…we little kiss）；女生強迫我做性sex（…forced me to do this；What do you do,sex together）；當然有（親吻胸部）；她說這是很安全，她自己要求我那樣，她現在又這樣說（Because she ask it's a very safe time）；我知道女生會那樣啊，可是她也沒用（女生用的衛生用品）啊（I know that woman happen every month.I know that.but nothing there.）；我沒有看到（經血）；是她帶我上去（旅館）的等語（見偵20722卷第6頁反面、本院卷二第399、397、401、403、407、409頁翻譯筆錄），復於原審審理中供述：我1個人在西門町閒晃，看到A女，想跟她交朋友，我們走一走之後坐在旁邊的椅子，我問她是否很累，很累的話要不要去飯店休息，她同意我們才去；我們有脫衣服在床上擁抱、親吻，親吻她身體、嘴唇、胸部、乳頭，有觸摸下體；A女拿出的卡片都不能用，所以我付現金等語（見原審卷第42頁反面至第44頁反面、第65頁反面至第66頁），並有被告入出境影像、內政部移民署北區事務大隊宜蘭收容所105年12月15日移署北宜所樺字第1058555678號函所檢附被告處分書等可參（見偵20722卷第9、113至114頁反面）。而由被告偵查中供述內容，其對於女性月經期間會使用衛生用品一情有所認知，並進一步提及A女當時並未使用女性衛生用品，也沒有看到經血，則若非A女內褲有褪下之情，其如何知悉A女當時並未使用女性衛生用品，且沒有看到經血？被告於偵查中針對檢察官訊問何以A女經採集之檢體驗得其精液反應、是否有以生殖器插入A女陰道等行為時或為否認，或顧左右而言他而未正面回答，然由其上述「女生強迫我做性sex（…forced me to do this；What do you do,sex together）」、「她說這是很安全，她自己要求我那樣，她現在又這樣說（Because she ask it's a very safe time）」，益見被告應與A女有發生性交行為，其僅是試圖想要強調並非其強迫A女為之，反而是A女主動要求。
⒍按
補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以
直接證據為限，即綜合各種直接、
間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背
經驗法則，亦為法之所許。是綜合前開各節，本件除A女之證述，並有張立政、乙○○之證述、被告不利於己之供述，及驗傷診斷書、警政署刑警局105年10月28日刑生字第1050093017號鑑定書
可佐，均可補強A女證述之內容非虛，應可採信。是被告為巴基斯坦籍人士，案發當日與A女在西門町相遇、認識，並一起散步、逛街，其後在被告邀約下，A女雖自願一同前往西門大飯店並入住509號房，然在被告想要進一步為性交行為時，因A女認為2人才剛認識，不想進展如此快速，且適逢生理期，遂拒絕被告，卻遭被告毆打臉部、以手壓制後將生殖器插入其陰道為性交行為
既遂等情，應可認定。惟依卷附被告與A女進入西門大飯店之監視錄影畫面所示，其2人入住時間應為該日下午2時38分許，有翻拍照片可憑（見偵20722不公開卷第14頁），檢察官起訴書犯罪事實欄此部分記載有誤，應予更正。
㈡被告及辯護人辯解不可採之說明：
⒈辯護人以：A女雖提及其月經來、被壓在床上、有告知房務人員被打等情，然依蔡美芳之證述，並未發現床單有血跡，除了浴室有使用外，床等物品都保持乾淨未掀開等語，若在房內有發生A女遭被告暴力對待之情，當無可能房內物品保持乾淨，且張立政亦證述A女並沒有明確告知遭毆打等詞，與A女所述不同等語為被告辯護，被告並辯稱：如果知道A女在月經期間，不可能做這種事云云。蔡美芳、張立政雖各有辯護人前引之證述內容（見偵20722不公開卷第16頁；偵20722卷第16頁及反面、原審卷第62頁反面），然如前「㈠之⒌」所援引被告供述，被告亦
自承：我們有脫衣服在床上擁抱、親吻，親吻她身體、嘴唇、胸部、乳頭，有觸摸下體等情，是若其2人進入房間後在未掀起棉被之情形下，直接在床上發生性交行為，亦非不可能；而A女確實受有前述傷害，且傷勢位置遍及左側肩部、左胸、左臂內部多處，顯見被告確實施以相當之外力方足以造成A女上開傷害；次依上開「㈠之⒋、⑵」，其中自A女內褲底部斑跡採集鑑驗有血跡陽性反應，是無法排除係A女月經量微期間未使用衛生用品所致，則被告在未見A女使用衛生用品之情形下，認A女係以月經來為由拒絕其性交行為之要求而屬推拒之詞，仍強行為性交行為，即非不可能，是蔡美芳在員警到場、被告與A女2人退房後進入清潔房內，發現床單、棉被
未被掀起、使用、無血跡等情，尚不足為有利於被告之認定。而張立政證述其事後改以電話詢問A女是否需要報警時，A女表示好乙情，與A女所述相符，則A女警詢中所指有告訴飯店人員遭毆打一情是否指其請求協助報警一事，亦非無可能。從而，辯護人、被告以前開證
人證述內容指A女證述不可採信，並非可採。
⒉按
告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其
自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之
證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年台上字第1599號判決先例意旨
參照。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。
①A女於本院審理中就被告之國籍、在飯店房間係何人提議要為性交、當天是否月經期間等所述或與警詢陳述不同，或稱這個比較難講，或稱不記得（見本院卷三第73、76、77頁），然除此部分以外，其就在房間內因拒絕與被告發生性交行為而遭被告毆打臉部、以手將之壓制在床上，並於之後完成性交行為等重要基本事實，及案發前2人在路上偶遇相識並一起逛街，2人間係以英文溝通，與被告合意一起進入飯店房間休息，以及之後因為到了退房時間，飯店人員打電話詢問，所以請飯店人員協助報警等案發前、後之情緒、反應、過程，均證述在卷，且始終陳述大體一致，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於各次接受訊、詰問時就案發過程、細節為上開一致之證述，復有前述「㈠」與其陳述相符之驗傷診斷書、鑑定書及張立政證述、被告不利於己之供述可佐，自不因如被告國籍等些許無礙之細節出入或遺忘案發當時是否為月經期間而認A女證述不可採。
②且由如上開「㈠」A女在偵查、本院證述之末均不忘補充對被告有利之陳述，或擔心被告因本案受有影響等語，以及A女與被告偶遇相識之初仍牽手逛街、一同前往飯店入住休息等情觀之，A女主觀上對於被告並非厭惡而應有好感，然男女雙方互有好感，甚至相偕入住飯店房間並不等同於合意性交行為，又縱使一開始時曾合意性交，但中途反悔，亦不能因此即認同另一方可以以違反意願之方式續行性交行為。況且觀之辯護人節錄A女警詢陳述內容之完整前後文語句：「雖然我不是第一次性交，可是我不會想，我不想跟他第一天認識就這樣，然後想說剛開始就還好，可是還是很不舒服，到後來打我，我就很想逃，然後我就，後來想要穿衣服，因為那時候已經電話房務打來說已經時間到了，我就我想穿衣服要走，結果他就又把我衣服丢在地上不讓我走」（見本院卷二第348頁勘驗筆錄），更明白表達其因想逃而表現出拒絕卻遭被告暴力對待之過程，益徵A女前
迭次證述確認遭被告暴力對待之後就性交行為成功乙節屬實。辯護人僅摘錄A女部分陳述而質疑A女所述，實有曲解A女真意之嫌。
③至前揭驗傷診斷書雖未記載A女臉部傷勢，而與A女指訴遭被告以拳頭毆打臉部乙節似有未合。然毆打行為是否成傷，本非必然，而與施力之程度有關，況除此部分外，A女所為指訴實有前揭各項證據資料可以互為補強，亦難以此瑕疵之處即全盤否認A女證述之可信。
④因此，辯護人以：A女於本院審理中就被告之國籍、在飯店房間係何人提議要為性交、當天是否月經期間等所述與警詢陳述有重要之歧異，A女指訴毆打之情節與驗傷診斷書不符，A女一開始是否明確表示拒絕之意，或基於感情而不反對性交，實有疑問等情為被告辯護，亦無可採（辯護人另指A女就案發當時是否有為口交行為亦有前後不一部分，詳後
變更起訴法條部分所述）。
⑤惟依上開「㈠之⒋⑵」鑑定結果，被告亦應有親吻A女胸部之行為，然觀諸「②」所引A女證述之內容，雖
可徵A女前迭次證述確認因被告施以強暴行為之後就性交行為成功乙節屬實，然其既又稱「剛開始就還好」，是不能排除最初2人之親吻、撫摸等互動並未違反A女之意願，僅係在被告想要進一步為性器官之插入行為時為A女所拒絕，是在無其他
積極證據可以證明被告親吻A女胸部亦係違反A女意願，自應從有利於被告之認定，亦即本案僅能認定被告對A女為性器官插入陰道之性交行為係違反A女之意願，亦予說明。
⒊A女於案發當時
持有身心障礙證明（障礙等級為重大）；其於98年時被診斷為思覺失調症，自99年起
迄今於國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）長期追蹤，期間曾經住院5次，其精神疾病症狀較為嚴重，對大部分精神病藥反應不佳，104年起改處方使用口服抗精神病藥clozapine（使用此藥表示其症狀不易改善、功能退化）；思覺失調症之常見症狀包括「妄想」、「幻覺」、「思考流程障礙（如答非所問、邏輯鬆散）」、「混亂僵直行為」，A女多年來症狀主要以「思考流程障礙（如答非所問、邏輯鬆散）」、「混亂僵直行為」為主，有A女之全民健康保險證明卡、身心障礙證明、臺大醫院112年4月17日校附醫精字第1124700082號函可參（見偵23391不公開卷第24頁、本院卷三第127頁），鑑定證人即A女主治醫師謝明憲亦於本院審理中證述：A女5次住院中有4次為我主治，出院後門診也是由我主治，A女真的不穩時，不會出現幻想、幻聽，而是迷惑或是做奇怪的事情，就是要或不要、或不該做，她不清楚、很難表達想法，A女在104年開始已經使用最後一線的藥物，只能維持沒有更混亂，但沒辦法穩定工作、自我照顧；思覺失調症主要是大腦神經傳導物質途徑發生問題，個案會有幾種症狀，但不是每個都有，比較晚發病的會妄想、幻覺，如果20歲左右比較早發病的，主要是以混亂的行為為主，A女是98年接近20歲發病的，所以比較早，行為上是屬於比較混亂、猶豫不決、看起來比較迷惑，會不知道踩煞車為主，如果是30歲左右發病的，會有明顯的誰要害我、殺我；思覺失調症本來就是腦部疾病，就算不是思覺失調症的人，對於某些事情重大案情記憶沒有登錄大腦記憶體，導致事後回溯有問題，如果一般人就有此情形，對於A女而言，她的大腦登錄，再從記憶庫帶出來，也有類似情形；所謂不知道踩煞車，例如明明大家知道在高樓邊不能往下，要注意安全，可是那個人在沒有想自殺情形下，他就不知道要停，就會掉下去；所謂容易順從別人，指在該與別人明確拒絕時，她會搞不清楚，會表現的不是很正確；A女在這麼多年來，並沒有明確的妄想內容等語（見本院卷三第69至71、82至84頁），是A女於本件案發時、各次於警詢、本院審理中陳述時，雖屬患有前揭精神疾病之情形，然依其發病之年齡、長期以來之症狀表現，A女陳述之內容應無受其疾病之影響而有幻想、與事實不符之情；再者，A女案發後經驗傷，確實在其身體多處受有傷害，如上所述，而被告就A女所受傷害亦未曾供述係因雙方合意採取何種方式性交行為所致，則若非A女業已表明拒絕之意，被告何以會在A女身體多處留下用力甚猛之傷勢？可見A女所患疾病雖可能有迷惑、不知道踩煞車、容易順從別人、很難明確表達或回答自己想法之情形，然在本案案發當時，應無類此情形而使被告不能明確知悉A女是否願意、有無拒絕之誤會之情。辯護人以A女所患精神疾病辯稱A女所述邏輯順序可能有誤，足以影響本案有無違反其意願之認定等詞，亦無可採為對被告有利之認定。
⒋辯護人復檢附相關文獻資料指在案發3日內採證之案件，成功檢出DNA之機率高達7成，本案採集時間在2日內，而A女陰道深部棉棒並未檢出被告DNA，被告辯稱並未與A為性交行為應可採信等語，為被告辯護（文獻資料參本院卷一第215至228頁）。而本案A女陰道深部棉棒之鑑定結果僅檢出血跡陽性反應，並未發現精子細胞、男性DNA，精液檢測反應亦為陰性，如前「㈠之⒋⑵」所述，惟綜合A女經採集各項檢體之檢測結果（即如前「㈠之⒋⑵」各項），研判遺留男性DNA量微或未遺留男性DNA，至於本案之鑑定結果，在女性無沖洗身體情形下，男性生殖器進入女性生殖器之機率為何，建請考量陰道自淨作用、生理期及遺留男性細胞量多寡等因素，「進入」與「未檢出DNA」並不一定相悖，有警政署刑警局109年6月30日刑生字第1090068096號函在卷可稽（見本院卷一第71至72頁），乙○○並證述：在一般疑似性侵害案件在案發後到醫護人員採集檢體採證之後，一般認為3天有效驗出DNA之機會比較大，但還要配合被害人有無清洗、或是最近一次月經起始日，所以並沒有特定的時間；女體會有自淨作用，會把非身體內的細胞排出，經期本來就在排出的狀態，所以這個血的排出和子宮內膜殘渣的排出，對於外來的東西可否留在女體也會有影響，會加速外來物的排出；在鑑定時，並不會依照這個來判斷結果，有就是有，沒有就是沒有，不會特別去思考是因為何種因素，至於思考有和沒有通常是有答詢函或後續，才會去思考；而前揭鑑定書有關A女外陰部、陰道深部棉棒未檢出男性DNA，除了前述女性方面的生理因素的影響，男性方面要考慮的是行為的時間長短，或是有無射精，或是本身有沒有無精症，我所出具上開109年6月30日函寫的女性生理的影響部分，有提到要考慮陰道自淨作用、生理期還有遺留男性細胞量多寡，自淨作用跟生理期都是女性生理的部分，至於其他的因素還可以考慮遺留男性細胞量多寡，這個跟行為時間有關連，或者是說男性有無精症，或是沒有射精，都可能影響是否可以驗出精子細胞，假如進入的時間很短，可能DNA有遺留，但是量很微弱，因為DNA還是有檢測的閾值，有敏感度的問題，不是只要有就驗得出來，要到達一定的量，所以驗不到不代表沒有這個行為，只是量微或是沒有而驗不到；舉例來說，是否摸一下玻璃就一定驗得出來嗎，不一定，要很大力摸達到足夠的量，才會驗得出來，沒有驗出來不代表我沒有摸這個玻璃，只是因為我摸得很輕，以現有技術或採集方式轉移的DNA不夠多所以驗不出來；我所謂時間長短指的是性交時間、接觸時間等語（見本院卷二第13至17、21頁）。是在A女於案發當時正值月經期間，縱然可能月經量微（前「⒈」所述），亦可能因生理期、女性陰道自淨作用，加以被告以性器官插入A女陰道之時間不長，或未射精等前述各項因素，以致於遺留在A女陰道深部之DNA量微甚至沒有而未檢測出。因此，不能以辯護人所提出上開文獻資料，及上開鑑定結果而為被告有利之認定。
⒌至被告於本院審理中就其上開「㈠之⒌」偵查中供述內容有不同之說詞，如對方並沒有強迫我做任何事，我也沒有強迫對方做任何（…forced me to do this），A女並沒有告訴我任何有關生理期的事（Because she ask it's a very safe time）云云（見本院卷一第329至330頁），僅係被告事後
翻異前詞之陳述，並不影響本院綜合其於檢察官訊問時前後問答內容所為前揭如「㈠之⒌」所述之認定。
㈢
綜上所述，本件事證明確，被告犯行
堪以認定，應
依法論科。
參、論罪及撤銷改判之說明：
一、論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。查被告於上開時、地，以其性器官進入A女之陰道，且非基於任何正當目的，自屬刑法第10條第5項之性交行為。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告於強制性交行為之過程中，因實施強制手段致A女受有事實欄所示之傷勢，係被告用以控制A女行動，以達對其強制性交目的之強暴方式，為強制性交犯行之部分行為，不另論罪。
㈡變更起訴法條：
公訴意旨雖以A女患有思覺失調症而認被告上開行為係犯刑法第222條第1項第3款之對精神障礙之人犯強制性交罪嫌。查：A女於案發當時確實患有思覺失調症，如前「貳之二、㈡⒋」所述，而依證人即A女父親、母親之證述，案發前1日凌晨因A女狀況不穩定而送臺大醫院急診，但因無病房而將她接回家，當天早上母親在上班前帶A女去抽血，並一起搭乘計程車返家，母親則於中途先行下車去上班，預計下午再由父親帶她回診，但沒想到A女沒有回家，父親一直等不到女兒回家才會報警協尋等情（見偵20722卷第34至36頁、本院卷二第376頁）。然被告為巴基斯坦籍人士，A女為本國人，雙方往來溝通均係使用非其2人母語之英語，如前認定，而觀之A女於本院審理中作證過程，雖有身體抖動之不安情形（見本院卷三第83頁，謝明憲亦在場見聞並證述此應係A女面對詢問感到緊張不安的情形等語），然大致均可以理解訊問、詰問之問題而回答，又依前開「貳之二、㈠⒈、⒊」被告與A女散步、前往西門大飯店辦理入住等過程之監視錄影畫面勘驗結果，以及張立政證述其第一次電話詢問A女休息時間已到，是否延長休息時間時之溝通過程，均未見有何異狀，至張立政雖證述第二次前往房間詢問是否加時間時，A女看起來怪怪的乙節，應係與A女遭被告為本案性侵害犯行所致，此由張立政後改以電話詢問是否需要報警時，A女表示「好」乙節可知，尚無從以此為不利於被告之認定，併予說明。而被告雖於偵查中曾稱：覺得被害人講話速度很慢，動作很遲緩，懶洋洋的樣子等語（見他9304卷第5頁反面），然在2個不同國籍之人使用均非自己母語之情形下，被告可否由A女之言行舉止認識到A女可能患有精神疾病，容有疑義，被告就此節亦否認之，此外復查無其他積極證據可以認定被告就此加重條件有所認識或認識之可能，是檢察官僅以A女患有上開精神疾病而認被告所為應構成刑法第222條第1項第3款之加重條件，尚有未恰，惟其基本社會事實相同，且經本院告知以上罪名（見本院卷二第373頁、本院卷三第133頁），使被告、辯護人一併
辯論，而不影響被告之
防禦權，爰依法變更起訴法條。
公訴意旨另以：被告對A女施以前述強暴手段後，亦有將其生殖器放入A女嘴裡，喝令A女為其口交，認被告並有此部分違反A女意願之強制性交行為，亦涉犯刑法第222條第1項第3款之對精神障礙之人犯強制性交罪嫌等語。惟查：
⒈A女於本院審理中否認案發當時，被告有將生殖器放入其嘴巴之口交行為乙節（見本院卷三第78頁），而A女警詢筆錄雖記載「他有要我幫他口交」（見偵20722卷第29頁），然此部分問答之詳細內容經本院勘驗結果為「問：好，那阿姨問一個問題比較細喔，所以他那時候性侵害你的時候，就是用他的生殖器侵害你的下體，對不對？那他有把其他東西放到你的陰道或者是，其他的方式嗎？沒有？那他有沒有要求你幫他口交之類的？你知道口交的定義嗎？他有沒有把他的生殖器放到你的嘴巴裡面？答：（點頭）」（見本院卷二第347頁），是被告將生殖器放入A女嘴巴、口交等內容並非A女本人親自陳述，而係員警詢問之問題，且員警上開內容夾雜許多問題，為複合式之提問，A女僅係「點頭」之情形下可否表示
肯認被告有將生殖器放入其嘴巴之口交行為，
顯有疑義。
⒉又A女案發當下所採集之口腔棉棒檢體直至本院審理時始囑託警政署刑警局為鑑定，鑑定結果：以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量。因此本次鑑定被害人口腔棉棒未檢出足資比對結果，無法比對，有該局111年9月20日刑生字第11170066692號鑑定書可憑（見本院卷二第213至214頁），是由上開檢體鑑定之結果亦無從認定被告曾以生殖器放入A女口腔。
⒊被告否認偵查中曾經
自白有為「oral sex」口交行為一情（見本院卷一第133至135頁），而其於偵查中就檢察官訊問是否有要求A女對其為口交行為時，透過通譯之翻譯，被告先稱「No」、「（通譯）他說他沒有強迫她做任何事」，其後通譯又再度與被告對話「（通譯）So did you ask her...but did you participate in oral sex?」、「（被告）Together participate.Of course yes」，通譯即稱「他說一起，有。就是有，我問他有沒有口交，他說有，對，有口交」（見本院卷一第409、411頁翻譯筆錄），則針對通譯第二次翻譯「oral sex」時，被告所為回答並未提及此詞，則其
所稱「Of course yes」是否在指口交行為，似亦有疑。
⒋因此，A女於警詢中未曾明白指出被告有將生殖器放入其嘴巴內之口交行為，被告偵查中就此節所為辯解亦有疑問，而A女案發當時口腔棉棒檢體復未檢出精液反應、精子細胞或男性DNA，難認檢察官起訴所指此部分屬實，此外，復查無其他證據可以證明被告此部分犯行，原應為被告無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與上開起訴後經本院認定有罪部分，有
接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、撤銷改判之說明：
㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟：本案並無證據證明被告對A女患有精神疾病乙節有所認識或可以預見，復無證據證明被告有將生殖器放入A女口腔之行為，分別如前「一之㈡、㈢」變更起訴法條、不另為無罪諭知部分所述，原審遽認被告有前揭行為而論以刑法第222條第1第3款對精神障礙之人犯強制性交罪，即有未當。
㈡被告
上訴意旨仍執前詞否認犯行，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，惟原判決既有前開違誤之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己一時之慾念，不顧A女表明拒絕進一步為性交行為之意，而以上述強暴手段為性交行為得逞，不僅使A女受有前揭傷害，亦造成A女身心受創，犯罪後未正視自己所為，亦未尋求彌補其行為對A女造成之身心損害，犯罪後態度
難謂良好，兼衡其自陳學士學歷，在巴基斯坦時仍在唸書，僅有兼職工作，來臺灣之後因為語言關係並無固定、長久工作，且生病，在臺灣沒有任何親戚，父親早已過世，母親及哥哥在其滯留臺灣期間過世，
原本需扶養4個妹妹，但因為現在身體狀況不佳，反而需要靠妹妹匯錢幫助等
智識程度、生活家庭經濟狀況 （見本院卷三第148頁）等一切情狀，
暨檢察官、訴訟參與人代理人就科刑均表示請依法審酌之意見（見本院卷三第151頁），量處如主文第二項所示之刑。
四、按外國人受有期徒刑以上刑之
宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告為巴基斯坦籍之外國人，如前所述，因探親名義短期入境臺灣，與我國並無特殊關連，本件既受有期徒刑以上刑之宣告，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簡逸薇提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、
脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。