裁判書系統

110年度上訴字第1437號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  杜建興

指定辯護人  楊明哲律師（義務辯護人）

上  訴  人 

即  被  告  許詠淞

選任辯護人  羅亦成律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第626號，中華民國110年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11322號、108年度偵字第17231號），提起上訴，本院判決如下：

原判決除杜建興轉讓禁藥罪(即附表一編號1)部分外，均撤銷。

杜建興犯如附表一編號2至7所示之罪，各處如附表一編號2至7本院判決主文欄所示之刑及沒收。

許詠淞犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2本院判決主文欄所示之刑及沒收。

一、杜建興與許詠淞均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得施用、持有，適因當時與杜建興交往之簡瑜均向杜建興表示需要購買第一級毒品海洛因供己施用，杜建興、許詠淞2人遂共同基於幫助簡瑜均施用第一級毒品之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，以附表二編號1所示之方式，共同幫助簡瑜均施用第一級毒品海洛因；另杜建興基於幫助簡瑜均施用第一級毒品之犯意，分別於附表二編號2至6所示之時間、地點，以附表二編號2至6所示之方式，幫助簡瑜均施用第一級毒品海洛因，嗣經警於民國107年1月16日上午7時45分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至杜建興所借住李寶珠位於新北市○○區○○路0段000巷0號之居所執行搜索後，再經警持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票拘捕杜建興到案，始查悉上情。　　

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署暨臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。　　

壹、本院審理範圍：

    本件原審判決認上訴人即被告（下稱被告）杜建興就原判決附表一編號2至5所示部分，均係犯販賣第一級毒品罪，就被訴如原審判決附表三所示部分(即起訴書附表編號㈤、㈥部分)，均為無罪判決之諭知；另原審判決認上訴人即被告（下稱被告）許詠淞就原判決附表一編號2所示部分，係犯共同販賣第一級毒品罪。原審判決後，被告許詠淞提起上訴，被告杜建興則僅就原審判決附表一編號2至5所示部分(即販賣第一級毒品罪部分)提起上訴，未就原審判決附表一編號1所示部分（即轉讓禁藥罪）提起上訴(見本院卷第65、308頁)，而檢察官亦僅就原審判決諭知被告杜建興無罪部分提起上訴（即原審判決附表三所示部分），對被告杜建興轉讓禁藥罪部分並未提起上訴，故原審判決關於被告杜建興轉讓禁藥罪部分，即已確定。是本院審理範圍僅限於原審判決關於被告杜建興及許詠淞2人販賣第一級毒品罪部分(被告杜建興為原審判決附表一編號2至5，被告許詠淞為原審判決附表一編號2部分)及諭知被告杜建興無罪部分（即原審判決附表三所示部分），合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按通訊監察錄音之譯文（下稱監聽譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出監聽譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與監聽譯文相符，而監聽譯文雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號刑事判決意旨可資參照）。被告許詠淞之辯護人於本院審理時爭執被告杜建興與簡瑜均間之監聽譯文為傳聞證據（見本院卷第349頁），惟該通訊監察錄音已製作監聽譯文，並於原審及本院分別提示予被告許詠淞閱覽，被告許詠淞對於監聽譯文之真實性並無爭執，且原審與本院已於調查證據時，踐行向本案被告2人、辯護人及檢察官提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，得為本案之證據。被告許詠淞之辯護人認上揭通訊監察譯文為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據而爭執相關監聽譯文之證據能力，容屬誤會，合先敘明。

二、除上開所述外，本件檢察官就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；被告杜建興經本院合法傳喚，雖未於審理期日到庭表示意見，惟其於本院準備程序中，並未爭執證據能力（見本院卷第309至311頁），被告許詠淞及辯護人等就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執（見本院卷第346至349頁），迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力；其餘資以認定被告2人犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

參、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告杜建興就附表二編號1所示時間與簡瑜均聯繫後，由被告許詠淞前往附表二編號1所示地點交付海洛因予簡瑜均，就附表二編號2至6所示時間與簡瑜均聯繫後，由被告杜建興前往附表二編號2至6所示地點，親自交付海洛因予簡瑜均等情，並以此方式幫助簡瑜均施用第一級毒品等情，於原審及本院準備程序時均坦承不諱（見原審卷一第243至245、276至279、282頁，原審卷二第145至151、153至157、211至214頁，本院卷第308、309頁），核與證人簡瑜均於偵訊及原審時證述之情節大致相符（見偵5309號卷第164至166頁，原審卷一第376至387、389至395頁），並有卷附通訊監察譯文在卷可按（見偵5309號卷第90頁背面至102頁背面），足認被告杜建興上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

  ㈡另被告許詠淞固坦承有於106年8月18日使用0000000000號行動電話，於同日15時2分，以前開行動電話與被告杜建興持用之0000000000號行動電話為G3通訊察譯文中所示對話等情（見偵5309號卷第92頁；詳如附件所示），惟矢口否認有何犯行，於原審及本院辯稱：當日被告杜建興要求我開車去買材料，但車子故障，我找楊和倫來修理，但楊和倫無法修理，我便與楊和倫離開，我沒有駕駛被告杜建興之車輛，亦未與證人簡瑜均見面，被告杜建興跟一個我不認識的女生出來說我幫被告杜建興送毒品，是不實指證云云。

　㈢經查：

  ⒈附表二編號1部分：

  ⑴被告杜建興有於106年8月18日12時58分至同日16時27分間，以0000000000號行動電話與簡瑜均所持用0000000000號行動電話聯繫交付海洛因事宜，後被告杜建興指示被告許詠淞前往附表二編號1所示時、地交付海洛因予簡瑜均等情，業據被告杜建興供陳明確（見偵11322號卷第11頁，原審卷一第243、244、277頁），又證人簡瑜均於偵訊及原審審理時證稱：我於106年8、9月間使用0000000000號行動電話，G3所示106年8月18日12時58分至16時27分間0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文係我與被告杜建興之對話，是聯絡毒品的事情，通訊監察譯文中提到「有幫你處理」係被告杜建興幫我拿到海洛因，但被告杜建興不能前來，所以請他人送來，當日16時27分與被告杜建興通話後，在我居處附近之清心飲料店與被告杜建興派來的綽號「小熊」男子見面，「小熊」交給我以夾鏈袋包裝、價值2,500元、重量不詳之海洛因，我只有這次見過「小熊」，我與「小熊」不熟，對「小熊」印象不深，我於當日上午在愛莉園汽車旅館時便將前開款項交予被告杜建興等語（見偵5309號卷第164頁，原審卷一第377至380、389至391頁），佐以卷附通訊監察譯文G3（見偵5309號卷第91頁背面至93頁），顯示被告杜建興向簡瑜均稱「等一下我弄好之後我請我朋友過去」、「有幫你處理」、「快到時我叫他打給你」、「人已經過去了」、「我沒有過去」、「我請我朋友開車過去，他說他快到了」、「他叫我打給你說他快到了」等語，可徵被告杜建興前開供述及證人簡瑜均所言106年8月18日聯繫被告杜建興後，而由他人前往交付海洛因予簡瑜均一節，洵屬有據。

  ⑵被告杜建興於偵訊及原審時證稱：G3所示106年8月18日之通訊監察譯文中，0000000000號行動電話是我使用，0000000000號行動電話係簡瑜均使用，通訊監察譯文我與簡瑜均對談是在聯絡毒品之事，通訊監察譯文中我說「有幫你處理」係指我有幫簡瑜均拿到海洛因，因為我要工作，而「小熊」即被告許詠淞與我在一起，所以我請被告許詠淞開我的貨車到簡瑜均居處附近之清心飲料店給簡瑜均價值2,000元或2,500元、重量不詳之海洛因，被告許詠淞知情，當日我交給被告許詠淞之海洛因以透明夾鏈袋包裝，G3所示106年8月18日14時1分通訊監察譯文中我說「等一下你，他到的時候打電話給妳，你看到我的車，你就開到旁邊，窗戶打開我就丟進去就好」，是我告訴簡瑜均看到我的車，要簡瑜均將車窗打開，讓被告許詠淞將海洛因丟進車內，G3所示106年8月18日15時34分通訊監察譯文中我傳簡訊予簡瑜均「人已經過去了」，係表示被告許詠淞已經過去簡瑜均那裏。G3所示106年8月18日15時2分通訊監察譯文中被告許詠淞稱「你的車又在跟我鬧脾氣了」，係被告許詠淞要開我的車，但被告許詠淞說車壞掉，我的車有時會發不動，但弄一下又可以發動，G3所示106年8月18日15時36分通訊監察譯文中我說「我說人快到了，我沒有過去，在這邊」，是我向簡瑜均表示送海洛因的被告許詠淞快到等語（見偵11322號卷第11頁、原審卷二第144至157頁），被告杜建興前開證述106年8月18日下午其欲交付海洛因予簡瑜均，係由綽號「小熊」之被告許詠淞駕駛其車輛前去交付一情，與證人簡瑜均證述106年8月18日下午係被告杜建興委請綽號「小熊」男子駕車前來交付海洛因一節相符，且其等前開證述內容，均有卷附通訊監察譯文G3可佐，足認其等證述信實有據。觀諸G3所示106年8月18日15時2分通訊監察譯文，被告許詠淞向被告杜建興稱「你的車又在跟我鬧脾氣了」，被告杜建興回稱「怎樣了」、被告許詠淞稱「不發動了」等語（見偵5309號卷第92頁），可見當時係由被告許詠淞操作被告杜建興之車輛。雖被告許詠淞曾向被告杜建興表示其車無法發動，然之後未見被告許詠淞向被告杜建興表示其不欲駕駛該車，甚且依卷附通訊監察譯文，於同日稍後，被告杜建興向簡瑜均表示其請朋友開車過去，其朋友表示快到了。並一再與簡瑜均確認相見處所（見偵5309號卷第92頁），均足徵當日係由被告許詠淞駕車前往交付海洛因予簡瑜均，此節殆無疑義。

　⑶再者，被告許詠淞於偵查中已坦稱：「(問：是否有於106年8月18日下午前往桃園市○○區○○路○段000號清心福全飲料店那邊，代杜建興送海洛因給簡瑜均，並收取價金？)我沒有幫杜建興拿毒品過去，我只是去那邊收錢」、「我不知道那個女生的名字，我記得那個地方是新屋交流道下去。我會記得是因為我只去過那個交流道收錢一次，時間點差不多是106年8月的事」、「(問：你當時是否開杜建興的車過去？)是，因為我沒有車，杜建興叫我開他的車過去」等語(見偵字第11322號卷第34頁背面至35頁)，雖被告許詠淞否認有交付海洛因之事，辯稱僅係前往收錢，惟被告許詠淞業已自承有於上開時間受被告杜建興之委託，駕駛被告杜建興之車子前往新屋交流道下去某處與一女子碰面，此與被告杜建興及證人簡瑜均前述之重要情節(被告許詠淞受被告杜建興之委託、被告許詠淞駕駛被告杜建興之車輛前往、碰面對象為一女子、碰面地點為新屋交流道附近)，核屬相符，益徵被告杜建興前開供述及證人簡瑜均之證述應非無據，堪可採信。　　　

  ⑷證人簡瑜均於原審審理時雖曾證稱：「（問：你是否認識在庭2位被告？）我只認識被告杜建興一個」、「（問：你說你不認識另一位被告許詠淞，有無看過他？）沒有看過」等語（見原審卷一第376頁），然其又證稱：106年8月18日下午，是被告杜建興朋友「小熊」開車前來，我只有該次見過「小熊」，對「小熊」印象不深等語（見原審卷一第390、391頁），經原審審判長再次與其確認被告許詠淞是否為「小熊」，其證稱：好像有一點像等語（見原審卷一第395頁）。依證人簡瑜均所述，其與前來交付海洛因之「小熊」僅見過一次面，其對「小熊」並不熟識，況依卷附通訊監察譯文顯示，被告杜建興要求簡瑜均將車窗打開，由前去之人將海洛因丟入車中即可，可認簡瑜均與該交付海洛因之人接觸時間甚短，則簡瑜均無法精確辨識前來交付海洛因之人一情，自屬情理之常。況簡瑜均於原審作證時，距離106年8月18日被告杜建興託人前來交付海洛因，已相隔2年餘，且其與該交付海洛因之人僅短暫見面，未必可記憶該人，則面對檢察官詢問其是否認識被告許詠淞、有無見過被告許詠淞時，無法辨識或將之連結，亦屬情理之常。故縱證人簡瑜均無法確認106年8月18日下午前來交付海洛因之人為被告許詠淞，不足為被告許詠淞有利之證明。至被告許詠淞於原審所舉之證人楊和倫雖到庭證稱：被告許詠淞曾因車子故障，要其到場，其到場時後無法修理，被告許詠淞即與其一起返回其公司云云（見原審卷二第67至82頁），然依被告許詠淞所述，當日其與被告杜建興一起工作，被告杜建興要求其駕駛被告杜建興之貨車前去購買材料等語（見原審卷二第53、54頁），再依卷附G3所示106年8月18日15時2分通訊監察譯文，顯示被告許詠淞業已告知被告杜建興其車無法發動，苟被告許詠淞無法處理或欲召人前來修理車輛，應會告知車主被告杜建興，實則被告許詠淞於告知被告杜建興該車無法發動後，並未詢問被告杜建興處理方式，亦無後續回報被告杜建興其無法使用該車或其無法從事被告杜建興要求其駕駛該車前去處理之事，甚且被告杜建興尚發送簡訊告知簡瑜均「人已經過去了」，益見被告許詠淞當日確有駕駛被告杜建興車輛前去交付海洛因予簡瑜均。況證人楊和倫證稱：當時其在中和景新從事汽車美容，其公司係從事汽車美容，並無從事汽車維修，被告許詠淞都是開車來洗車、打蠟，其是板金師傅，能將車子變亮，但不會修車，當日被告許詠淞稱車子在板橋或土城壞掉，要其過去看，其到場看是引擎問題，與板金無關，其無法修理，當時其係偷溜出去，還要回去上班，被告許詠淞就與其返回其上班處等語（見原審卷二第67至69、71、77、79至82頁）。可見證人楊和倫係從事汽車美容，並非修車人員，且被告許詠淞亦知悉此情，衡情被告許詠淞縱欲修理被告杜建興之車輛，亦應尋求專業修車人員，其聯繫無修車技術之楊和倫，即違情理。更遑論楊和倫當時正在工作，依其所稱尚須「偷溜」出去，則於前去車輛處前，2人豈非更應確認車輛故障狀況、楊和倫可否處理、是否需要攜帶任何工具等情，然依證人楊和倫所述情節，2人顯未確認前開情事，其即大費周章前往，而被告許詠淞既大費周章聯繫楊和倫前來修理車輛，然於楊和倫到場無法修理車輛，被告許詠淞竟未有其他後續行為，亦未告知車主被告杜建興，即與楊和倫同至其工作處，前開各節，均悖於常情，證人楊和倫所證情節，顯然不實而為迴護被告許詠淞之詞，無法資為被告許詠淞抗辯因被告杜建興車輛故障，其即未使用該車一節之佐證，被告許詠淞前開所辯，委無可採。

  ⒉附表二編號2至6部分：

  ⑴被告杜建興於附表二編號2至6所示時、地，交付附表二編號2至6所示海洛因予簡瑜均等情，業據被告杜建興供陳明確，且有證人簡瑜均於偵訊及原審時之證述及G4、G5、G7、G8、G9、G10所示之通訊監察譯文可佐，業如前述，此部分事實，堪以認定。

  ⑵又被告於原審時雖供陳：附表二編號4、5（即起訴書附表編號㈤、㈥）所交付予簡瑜均之毒品均為安非他命等語（見原審卷一第278、279、282頁），惟查，證人簡瑜均於偵訊時證稱：106年9月2日、106年9月14日這2次，被告杜建興均係交付海洛因給我等語（見偵5309號卷第165頁），於原審時亦證述：「（問：106年9月2日晚上7時47分時妳說『你幫我處理一些硬的』A問那總共是，B妳說『我轉5000給你啊，等一下，存款存入本銀行，提款轉帳，這對，290781，好來，5000，來，帳號給我』，這次是交易海洛因還是安非他命？）這一次是海洛因」、「（問：妳是否曾在106年9月14日下午用電話聯絡杜建興約定毒品交易，之後於同日晚上8時4分在桃園市○鎮區○○路0號的萊爾富超商見面交易？）我想一下…這個我忘記」、「（問：（請求提示同卷第99頁背面至100頁背面G8通訊監察譯文）這是否妳與杜建興的對話內容？）是」、「（問：電話中提到「硬的41」是指什麼？）41是指海洛因四分之一」、「（問：「81」呢？）也是指海洛因」等語（見原審卷一第383、384頁，），是證人簡瑜均於偵訊及原審時均一致證稱附表二編號4、5（即起訴書附表編號㈤、㈥）被告杜建興所交付之毒品為第一級毒品海洛因，衡以證人簡瑜均乃係收受及施用毒品者，其於偵訊時復證稱：我向被告杜建興購毒之毒品均有施用，可以確認是海洛因，只是有時純度不純等語（見偵5309號卷第166頁），自應以親身收受及施用毒品之證人簡瑜均所證為據，認被告所交付予簡瑜均之毒品均為第一級毒品海洛因，而非第二級毒品安非他命，應予指明。

  ⑶至證人簡瑜均於原審證述：106年9月2日與被告杜建興約定該次海洛因之價金為5,000元，106年9月14日與被告杜建興約定該次海洛因之價金已經忘記了等語（見原審卷一第383、384頁），查被告杜建興於偵訊時供稱：G7即106年9月2日所示通訊監察譯文係我與簡瑜均聯絡有關毒品之事，譯文中提到「硬的」係指毒品，我提到「我等下就處理好了」係指我等下就會買好毒品，9月2日晚上11點47分通話後，其等在我居處附近巷口見面，我交付0.2公克海洛因予簡瑜均，簡瑜均之前已經轉5,000元至我帳戶，包含之前所欠毒品款項，本次交易0.2公克海洛因要付我3,000元等語（見偵11322號卷第12頁），證人簡瑜均於偵訊時亦證稱：G7即106年9月2日之通訊監察譯文是我與被告杜建興通話內容，我們見面後，被告杜建興當場給我0.2公克的海洛因，我之前已經有轉了5,000元至被告杜建興的帳戶，包含之前欠的毒品錢，本次交易的0.2公克海洛因要付給被告杜建興3,000元等語（見偵5309號卷第165頁），衡以玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶歷史交易明細表，證人簡瑜均確於106年9月2日19時48分以ATM跨行轉帳5,000元（見偵5309號卷第122頁），堪認106年9月2日證人簡瑜均自被告杜建興取得0.2公克海洛因之價格為3,000元，並無疑義；另被告杜建興於偵訊時供稱：G8即106年9月14日之通訊監察譯文事我跟簡瑜均聯絡有關毒品之事，譯文中「硬的、81、41」分別係指安非他命及其重量，9月14日晚上8點4分這通電話說完後，我們在我居處巷口附近萊爾富便利商店見面，我交付2公克安非他命予簡瑜均，簡瑜均交付7,500元予我等語（見偵11322號卷第12頁），惟證人簡瑜均於偵訊時明確證稱：G8即106年9月14日之通訊監察譯文係我與被告杜建興通話內容，我們見面後，被告杜建興給我2公克海洛因，我當下給被告杜建興5,000元等語（見偵5309號卷第165頁），衡以證人簡瑜均於原審時亦證稱：G8通訊監察譯文提到「硬的41」，是指海洛因4分之1，「5張」是指5,000元等語（見原審卷一第383、384頁），再者，G8通訊監察譯文中，證人簡瑜均與被告杜建興之通話內容為：「B（即證人簡瑜均）：不然，我看就弄一起，你直接拿41好了。A（即被告杜建興）：好。」、「B：5張吧。A：對啊，那還有呢？」等語（見偵5309號卷第100頁），堪認106年9月14日證人簡瑜均自被告杜建興取得2公克海洛因之價格為5,000元，併此指明。

  ⑷再證人簡瑜均於原審審理時證稱：我有用電話於106年9月20日晚上與被告杜建興聯繫毒品交易，於翌日即21日凌晨2時21分，在桃園市○鎮區○○路00號巷口附近見面，此次交易海洛因，我於前日晚上8時許已匯款5,000元給被告杜建興，21日下午1時餘許，被告杜建興又再送海洛因過來，此次與21日凌晨係同筆交易等語（見原審卷一第385、386頁），與被告杜建興於原審供稱：我於106年9月21日2時21分及同日13時23分先後交付海洛因予簡瑜均，係因第一次交付之數量不夠，所以再交付一次等語（見原審卷二第214頁），均顯示被告杜建興於106年9月21日雖分2次交付海洛因，然屬同次交易，僅係分批交付，故起訴書附表編號㈦、㈧應認屬同次毒品交付行為，爰予敘明。

　⒊公訴意旨固認為被告杜建興、許詠淞上開所為，均應構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪或同條第2項之販賣第二級毒品罪(關於被告杜建興附表一編號7部分)。惟：

　⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係之範疇。行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因。針對販賣毒品罪與幫助施用毒品罪，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣。而認定行為人是否有營利之意圖，當可供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院108年度台上字第980號、106年度台上字第464號、105年度台上字第1282號判決意旨參照）。

　⑵依卷附被告杜建興與證人簡瑜均電話通話及簡訊內容，可知被告杜建興與證人簡瑜均有多次相約在汽車旅館之情事(參見G2、G4)，足見被告杜建興與證人簡瑜均當時確有男女交往關係，互動密切，尚非僅止於一般朋友交情；再觀之被告杜建興與證人簡瑜均之部分對話情節(摘錄如下，全文詳參附件所示)：

G4

    由上開對話情節可知，係證人簡瑜均請被告杜建興幫忙處理毒品、找毒品，並一再拜託被告杜建興，經被告杜建興表示「都沒有了」，證人簡瑜均仍稱「有沒有辦法拿拿看」，被告杜建興始稱「我在幫你找啊」、「我要先找到人」、「我再找」等語，嗣再回覆證人簡瑜均稱「哇要3000 要嗎」，證人簡瑜均則回覆稱「要」，可見被告杜建興確係受到證人簡瑜均之請託找尋購買毒品之管道，且被告杜建興詢訪之價錢為3000元，亦係先詢問證人簡瑜均，再由證人簡瑜均確認同意購買，堪認該交易條件係由證人簡瑜均決定，被告杜建興辯稱其係幫忙證人簡瑜均購買第一級毒品海洛因，應屬可信。　　

　　由上開對話情節可知，證人簡瑜均請被告杜建興購買毒品，確實一再積欠被告杜建興款項，屢由被告杜建興代墊，甚至由被告杜建興向毒品賣家賒欠，以致於被告杜建興向證人簡瑜均抱怨稱「那天你突然跟我說沒有的時候，我車差點開不回來，去那裡給人洗臉」等語，是被告杜建興於原審辯稱：那時候會有這些事情發生，是因為簡瑜均跟我在一起，她難過需要這個的時候，我才會想辦法去找給她，而且她每次拿，說我賣給她也不對，每次金額都拿不夠，我跟她收錢是因為她要買多少，她要我幫她墊，那我當然要跟她收等語(見原審卷一第244頁)，尚非無憑。　　

    由上開對話內容可知，證人簡瑜均會指示被告杜建興可向何人購買毒品、如何向對方議價，亦會詢問被告杜建興將要向誰人購買毒品，要求被告杜建興不能購買品質不好的毒品，甚至在購得毒品品質不佳時，向被告杜建興表示將毒品退回賣家，把錢拿回來等情。　　

  ⑶綜合上開各情，堪認被告杜建興與證人簡瑜均之間毒品往來之模式，係由證人簡瑜均主動向被告杜建興表示其需要之毒品種類、數量，委請被告杜建興幫忙找尋賣家購買，證人簡瑜均未必每次均交付足額款項給被告杜建興，屢有被告杜建興先行代墊，證人簡瑜均事後再給付被告杜建興之情形，且交易之金額、數量、種類係由證人簡瑜均決定，證人簡瑜均亦會詢問、了解被告杜建興購買毒品之賣家係何人，甚至對於被告杜建興購買毒品之賣家也有所認識，如遇購得毒品品質不佳時，則指示被告杜建興向賣家退貨，可見被告杜建興自始即係出於代替證人簡瑜均如找尋海洛因賣家，購買海洛因以供證人簡瑜均施用，所購入之海洛因亦係出於便利、助益委託人即證人簡瑜均施用之目的，為簡瑜均而持有，並非在其購入後始另行起意，交付移轉海洛因之所有權予簡瑜均，且參諸被告杜建興與證人簡瑜均當時為交往關係，交情匪淺，被告杜建興基此願意為證人簡瑜均往返奔波、洽購毒品，實與常情無違，本件復查無證據證明被告杜建興有藉此從中營利之意圖，核其所為自均屬幫助證人簡瑜均施用第一級毒品之犯行，而非販賣或轉讓毒品之行為；另被告許詠淞受被告杜建興委託，轉交毒品海洛因給證人簡瑜均，堪認被告許詠淞就被告杜建興幫助簡瑜均施用第一級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，公訴人認被告杜建興、許詠淞上開所為係涉犯販賣毒品罪，容有未洽。 

  ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告許詠淞前開所辯當屬臨訟卸責之詞，實無足採，被告杜建興、許詠淞之犯行，均堪認定，應依法論科。　　

二、論罪：

  ㈠核被告杜建興、許詠淞2人就附表一編號2所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，被告杜建興就附表一編號3至7所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告杜建興、許詠淞2人間，就附表一編號2所示，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告杜建興、許詠淞2人犯幫助施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告杜建興所犯附表一編號2至7所示數罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈡公訴意旨認被告杜建興就附表一編號2至6、被告許詠淞就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告杜建興就附表一編號7所為，係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪，均有未洽，理由已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時已告知罪名及法條（見本院卷第344頁），無礙當事人等之攻擊防禦權，本院自得於審理後變更起訴法條，附此敘明。　　

  ㈢累犯是否加重其刑之說明：

  ⒈被告許詠淞於100年間因販賣毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第211號判決判處有期徒刑2年6月確定，於102年1月17日縮短刑期假釋出監，於102年9月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。於103年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度港簡字第152號判決判處有期徒刑4月確定、103年度港簡字第205號判決判處有期徒刑4月確定，前開2罪經裁定應執行有期徒刑7月確定，於104年5月20日易科罰金執行完畢。於104年間因施用毒品案件，①經臺灣雲林地方法院以104年度六簡字第61號判決判處有期徒刑5月確定，於104年8月26日易科罰金執行完畢。②經臺灣雲林地方法院以104年度港簡字第139號判決判處有期徒刑6月確定、③104年度港簡字第159號判決判處有期徒刑4月確定，②、③經裁定應執行有期徒刑9月確定，於105年4月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第141至169頁），是被告許詠淞於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

  ⒉本院審酌被告許詠淞雖有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形，惟被告許詠淞前所違犯者，多乃係戕害個人身體健康之施用毒品案件，且本案被告許詠淞所為係幫助施用毒品罪，其前案核與本案罪質並非相同，難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

  ㈣被告杜建興、許詠淞2人，基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，而為施用第一級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，均按正犯之刑減輕之。

三、撤銷原判決之理由及量刑之審酌： 

  ㈠原審經審理結果，認被告杜建興就原判決附表一編號2至5、被告許詠淞就原判決附表一編號2部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告杜建興就附表一編號2至5所示犯行（即起訴書附表編號㈡至㈣、㈦、㈧部分），及被告許詠淞就附表一編號2所示犯行，均係犯幫助施用第一級毒品罪，業如前述，原審未察，就被告杜建興、許詠淞2人所犯附表一編號2之犯行（即起訴書附表㈡）均論以共同販賣第一級毒品罪、就被告杜建興所犯附表一編號3至5之犯行（即起訴書附表㈢、㈣、㈦、㈧），分別論以販賣第一級毒品罪，即有未洽。另關於起訴書附表編號㈤、㈥部分(即原判決附表三部分)，被告杜建興確有幫助施用第一級毒品之犯行(即本院判決附表一編號6、7)，已如上述，原審就此部分逕認不能證明被告杜建興犯罪，而諭知被告杜建興無罪，亦有不當。　

　㈡被告杜建興上訴否認有原判決附表一編號2至5所示之販賣第一級毒品犯行、被告許詠淞上訴否認有原判決附表一編號2所示之販賣第一級毒品犯行，及檢察官上訴指摘原判決無罪部分不當，依前所述，均為有理由，而原判決就此部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號2至5販賣第一級毒品罪部分及無罪部分，均予以撤銷改判，至原判決就被告杜建興部分所定之執行刑亦應併予撤銷。　　　　

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜建興、許詠淞2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知幫助他人施用毒品，將對施用之人產生一定之身心戕害，更將危及社會秩序，竟仍為幫助簡瑜均施用第一級毒品之犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，犯罪之動機、目的均無足取，另審酌被告杜建興與證人簡瑜均當時之交往關係、被告2人幫助取得供他人吸食之毒品數量、次數，並未從中牟利，被告杜建興高工畢業之智識程度、從事水電工作、無須扶養之人、與父母同住之家庭生活狀況（見原審卷二第217頁），及被告許詠淞高職畢業之智識程度、離婚、有2名小孩、月薪約53,000元之家庭生活狀況（見本院卷第356頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號2至7本院判決主文欄所示之刑，並就被告許詠淞部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

  ㈠未扣案0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告杜建興持有，未扣案0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告許詠淞持有，均業據被告2人供述明確，並有通訊監察譯文附卷可證，係供本案幫助施用毒品聯繫之用，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡至附表二編號1、4、5、6所示簡瑜均支付予被告杜建興之款項，乃係返還被告杜建興事先代墊之購毒款項，被告杜建興於本案並未獲利，自不予宣告沒收、追徵，附此敘明。

五、不另定應執行刑之說明：　　

    參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。經查，本件被告杜建興於本案所犯如附表一編號2至7所示各罪均未確定，揆諸前開說明，宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案就被告杜建興部分不定其應執行刑，併此敘明。

六、被告杜建興經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官劉新耀提起上訴，檢察官呂光華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日

                  刑事第一庭  審判長法　官  周煙平

                                    法　官  吳炳桂

                                    法　官  連育群

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  廖紫喬

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文 

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表二：

附表三(即原判決附表三)：

附件：通訊監察譯文（以下A為被告杜建興發話、B為簡瑜均發話；C為被告許詠淞發話）

G2

G3

G4

G5

G7

G8

G9

G10