臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 王贊舜
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第776號，中華民國110年3月12日所為之第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8283號、第9869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、王贊舜明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，依法不得非法
持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（下稱355號電話）為聯絡工具與朱玉玲聯繫，於民國109年1月8日凌晨2、3時許，在林國旺位於新竹縣○○鄉○○路00巷0號2樓之1之住處（下稱林國旺住處）內，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣甲基安非他命二包（共2公克）予朱玉玲而收取價金牟利。
嗣朱玉玲發現甫向王贊舜所購得之甲基安非他命尚未施用即遺失，即於同日凌晨3時45分許撥打王贊舜之前開行動電話向王贊舜反應，王贊舜為延續並確保此次出售甲基安非他命之結果，即指示林國旺再交付二包甲基安非他命予朱玉玲，並言明若朱玉玲事後有找到其先前已取得之甲基安非他命二包，必須歸還4000元。林國旺隨即依王贊舜之指示，於同日3時45分至5時8分31秒之間某時許，在其住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命二包（共2公克）予朱玉玲（林國旺涉犯轉讓禁藥部分，已經原審判處罪刑確定）。
二、嗣因警就王贊舜所有之前開355號電話為
通訊監察後，於109年7月22日下午3時42分許在其位於新竹縣○○鄉○○街00號之居處
拘提其到案，當場扣得王贊舜所有、另搭配門號0000000000號之APPLE廠牌行動電話（IMEI碼：000000000000000號）一支、甲基安非他命殘渣袋一個、甲基偽麻黃鹼一包（毛重1.4公克）、吸食器六支、電子磅秤一臺、分裝袋一包及注射針筒一支等物；
暨於同日下午4時30分許在新竹市○○路000號前拘提林國旺到案，始循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件上訴人即檢察官、上訴人即被告王贊舜及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院
準備程序時均不爭執
證據能力（見本院卷第149頁至第152頁、第206頁），且
迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非
供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承355號電話為其所有及使用，亦有於109年1月8日凌晨3時45分1秒以此門號與朱玉玲聯繫，有為該次
通訊監察譯文所示之通話內容；也有於同日凌晨5時8分31秒時再以此門號與林國旺聯繫，有為該次通訊監察譯文所示之通話內容；而同日凌晨3時29分29秒之簡訊內容係自其持用中之355號電話所發出
等情，惟
矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予朱玉玲之
犯行，其於原審
嗣後及本院辯稱：一開始交給朱玉玲甲基安非他命的事情跟我無關，那是林國旺與朱玉玲之間的事，我於109年1月7日晚上10點、11點就到朋友李治松家幫他刺青，1月8日凌晨羅美盛有載朱美玲到李治松家，沒多久羅美盛就先離開，後來朱美玲曾向我借行動電話並傳簡訊給羅美盛，之後羅美盛打電話給我，說東西在林國旺家弄不見了，我就叫羅美盛讓林國旺過來接電話，
監聽譯文中說「這東西不見了」、「我賠給你」等，是我問林國旺是不是真的掉了，林國旺說是，我就再叫林國旺讓羅美盛過來聽電話，我就跟羅美盛問說東西不見了我賠給你，如果找到了你錢要還給我，但他們之間買賣毒品的事跟我無關，我也不是林國旺的老大云云。惟：
（一）經查，
被告以其所有355號電話與朱玉玲聯繫，於109年1月8日凌晨2、3時許，在同案被告林國旺之前揭住處內，以4000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命二包（共2公克）予朱玉玲，並向其收取價金；嗣朱玉玲發現甫向被告購得之甲基安非他命二包均遺失，遂於同日凌晨3時45分許撥打行動電話向被告反應，被告即以355號電話聯繫並指示林國旺再交付甲基安非他命二包予朱玉玲，林國旺因此隨即在其住處轉讓甲基安非他命二包予朱玉玲乙情，
業據：
１．
證人朱玉玲於偵訊
具結證稱：門號0000000000號行動電話（下稱818號電話）是我在使用的，我曾於109年1月8日凌晨3時29分用這個門號傳簡訊給王贊舜使用的355號電話，因為他是我男友羅美盛介紹的，所以我就用羅美盛的名義傳，說我自己是「我老婆」；我在109年1月8日凌晨2、3時許有在綽號阿旺之林國旺在湖口鄉德和路租屋處，向王贊舜以4000元買二包甲基安非他命共2公克，是現金交易，甲基安非他命是王贊舜拿給我的，後來王贊舜說他要去卡拉OK，叫我跟羅美盛載他去，載他過去後，我發現我
原本塞在內衣中的甲基安非他命找不到，我才會傳簡訊給王贊舜，我怕毒品是掉在他家還是怎樣；「和旺提兩個」是指要去阿旺家再拿一次甲基安非他命，指的是要再購買一次的意思，因為王贊舜把甲基安非他命都放在林國旺家；簡訊稱「二個弄不見了」就是指剛剛買的二包甲基安非他命不見了；355號電話與818號電話在109年1月8日凌晨3時45分的通訊監察譯文是我跟王贊舜的對話，「那東西不見了」指的是剛剛跟王贊舜買的甲基安非他命不見了，王贊舜說「如果找不到我錢賠你」是指剛剛購買甲基安非他命的錢要退給我；王贊舜說「你以後就是二的人了」是指以後我都要買二包甲基安非他命，這一通電話是指說要跟王贊舜再拿一次甲基安非他命，因為我過去阿旺家找不到，所以要再買一次；在這通電話後我又到林國旺家樓下找一次，還是找不到，林國旺就拿二包甲基安非他命給我，林國旺有問過王贊舜後才拿給我的，因為王贊舜都將毒品放在林國旺家等語（見偵字第8283號卷第134頁至第137頁）。
２．證人即同案被告林國旺於偵訊時亦具
結證稱：門號0000000000號行動電話（下稱231號電話）是我在使用，109年1月8日上午5時8分時我與355號電話的通訊監察譯文是我跟王贊舜的對話，「東西找不到」是指甲基安非他命，因為朱玉玲在當天凌晨有找王贊舜在我家見面，他們在談話，疑似在講要買甲基安非他命的事，王贊舜有給朱玉玲2公克，是當場從口袋拿出來的，朱玉玲是用買的，但是價錢我不知道，後來王贊舜及朱玉玲一起離開，之後王贊舜打電話給我，「東西找不到」就是指剛剛朱玉玲買的甲基安非他命不見了，我說「我剛剛有看」是指我有幫忙找朱玉玲說不見的甲基安非他命，王贊舜又說「找不到賠他的要還我們」是因為之前的二包沒找到，所以有賠二包給朱玉玲；朱玉玲後來又回到我住處，王贊舜交代我再拿二包給朱玉玲，沒有向她收錢，那是王贊舜留給我用的，我再交付給朱玉玲，因為王贊舜幫忙載我女兒上下課，我不好意思才幫忙他的等語（見偵字第10310號卷第9頁至第15頁）。林國旺
復於原審證稱：當天朱玉玲來我家三次，第一次她是和羅美盛一起來找王贊舜拿毒品，我有看到王贊舜交毒品2公克給他們；第二次他們在樓下叫我，上來後就說王贊舜剛才交給他們的毒品甲基安非他命不見了，我有在家裡幫忙找，但是沒找到，後來他們就離開，之後王贊舜回來，給我一個盒子，說等下朱玉玲來時叫我交給她，然後王贊舜又離開，後來朱玉玲又來，我就把王贊舜交給我的2公克甲基安非他命轉交給朱玉玲等語（見原審卷㈡第363頁至第364頁、第369頁至第378頁）。朱玉玲、林國旺二人各自所證述之內容前後一致，且二人所述互核大致相符。
３．此外，復有臺灣新竹地方檢察署檢察官
拘票、報告書、
指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審109年度聲搜字第424號
搜索票、新竹市警察局第一分局搜索
扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意書、搜索現場照片十一張、通聯調閱查詢單、新竹市警察局第一分局勘察採證同意書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8月7日出具之濫用藥物檢驗報告、王贊舜所有之355號電話分別與朱玉玲所使用之818號電話暨與林國旺持用之231號電話間之通訊監察譯文等在卷
可稽（見偵字第8283號卷第3頁、第4頁、第14頁至第22頁、第57頁至第62頁，偵字第9869號卷第99頁至第102頁、第150頁至第152頁）。
４．又
⑴被告所有之355號電話於109年1月8日凌晨3時29分29秒時確有接獲朱美玲以818號電話所傳送之簡訊，已如前述，其內容為：
「小亮，我老婆把剛的，二個弄不見了，現在和旺提兩個」等語（見偵字第8283號卷第8頁反面）。
對此，被告於警詢坦承「小亮」就是指自己，「剛的」就是指甲基安非他命，「和旺提兩個」就是跟林國旺拿二包甲基安非他命等情（見偵字第8283號卷第9頁）；朱玉玲亦證稱「我老婆」，係其以羅美盛之立場向王贊舜表示指其本人，業見前述。即被告並不否認確實有接到朱玉玲以羅美盛之名義，用朱玉玲使用的818號電話傳送訊息告知：朱玉玲把甲基安非他命二包弄不見，已和林國旺拿二包甲基安非他命之事實。
⑵被告之355號電話復接著於同日凌晨3時45分1秒時接獲朱玉玲以818號電話所撥打之通話，其等通話內容經本院當庭
勘驗，內容如下：
檔案名稱：00000000000─
「王贊舜：喂！你好！
朱玉玲：喂！你好！亮哥喔。
王贊舜：嘿。
朱玉玲：你在裡面嗎？
王贊舜：沒啊！妳老公有跟我說了，沒有，我講給妳聽
，妳聽我說完。現在錢找不到，我們錢賠妳，
對不對。
朱玉玲：沒啦，那東西不見了。
王贊舜：妳來，妳聽我講完啦。
朱玉玲：好，說。
王贊舜：妳那邊找不到，我錢賠妳對不對。改天找到的
時候，妳錢要還我，懂嗎？
朱玉玲：我剛去找就找不到啊，我剛找不到啊。
王贊舜：妳老公已經講好了，這樣就好了，我講話一就
是一，二就是二的人。好啦，不要囉哩八唆了
。
朱玉玲：好好好，謝謝喔。」（見本院卷第204頁至第2
05頁）。
即被告於與朱玉玲之通話中，明確告知朱玉玲：你所說的「東西」不見了，我現在把「錢」賠給你，但要求朱玉玲在找到該「東西」後，錢必須還回來。
⑶被告於同日（109年1月8日）凌晨5時8分31秒時，復以355號電話撥打林國旺之231號電話，其等通話內容經本院當庭勘驗，內容如下：
檔案名稱：00000000000─
「林國旺：喂！
王贊舜：阿旺！你現在靜靜聽我講。
林國旺：嗯。
王贊舜：那錢歐，那錢掉了找不到，如果確實在我們那
邊找到了，那我會…會通知他，這樣你聽得懂
意思嗎？
林國旺：我知道，我剛有稍微看了。
王贊舜：你再找仔細一點，找到了我們會通知他，找不
到賠他的要還我們。
林國旺：嗯。
王贊舜：好。」（見本院卷第205頁）。
被告及其辯護人雖於本院主張被告在電話係在講錢，不是講東西，所以不是和朱玉玲或林國旺講甲基安非他命云云。然：對照前揭二通電話之上下文，被告固以「錢」指稱某物，然被告對朱玉玲說「現在『錢』找不到」時，朱玉玲特別回稱：「沒啦，那『東西』不見」，可見朱玉玲係提醒被告，其遺失的不是錢而是東西；而在被告與林國旺之對話中，其對林國旺稱「那『錢』掉了找不到…」後，又特別詢問林國旺「這樣你聽得懂嗎？」，已如上述，可見被告
所稱的「錢」顯係指某樣東西的代稱。且鈔票係具有流通性，並未具名，任何人均可使用其消費，若朱玉玲果真係把新臺幣鈔票遺失在林國旺住處，被告出面表示願意先賠給朱玉玲，則日後該鈔票找到後，林國旺直接將鈔票交付被告即可，又何須一再要求朱玉玲要「還我們」？益見被告對林國旺所稱之「錢」，並非係指真正的鈔票，而係另有所指。
（二）另查，被告雖一再以前詞置辯，然朱玉玲於109年1月8日凌晨2、3時許，確係至林國旺住處向被告購買二包甲基安非他命，由被告親自交付甲基安非他命予朱玉玲，並向其收取款項等情，業據朱玉玲、林國旺分別於具結後證述明確，互核相符，已如前述。而被告
為警查獲後，於109年7月23日警詢、同日偵訊及同日原審為
羈押訊問時、暨原審109年9月17日訊問、同年10月20日準備程序及同年11月24日審判程序時，其均供述有於109年1月8日凌晨與朱玉玲間交付甲基安非他命之情事，地點即在林國旺住處。再者，被告所持用之355號電話亦有於109年1月8日凌晨3時29分29秒接獲朱玉玲所持用之818號電話傳送之前揭簡訊內容，及於同日凌晨3時45分1秒有接獲朱玉玲所撥打之電話，並與朱玉玲間有前述通話內容，隨後被告再於同日凌晨5時8分31秒以355號電話撥打231號電話予林國旺，並為前述通話內容等情在卷（見偵字第8283號卷第8頁至第9頁、第92頁至第94頁，原審卷㈠第80頁至第83頁、第293頁至第297頁，原審卷㈡第180頁、第181頁，本院卷第204頁至第206頁）。且由上開（一）４⑶之通話內容可知，被告與林國旺當時顯然不在同一處所，否則被告何須打電話給林國旺，亦可自己親自在林國旺住處翻找現場幫忙找遺失的「東西」或「錢」。惟被告於林國旺在109年12月31日至原審作證後，被告於當日即改供稱：那如果我提供光碟，我有不在場的證明呢，在109年1月8日凌晨3點到109年1月8日凌晨6點這中間我沒有到林國旺住處，當天凌晨3點29分我在我朋友家，還有在我朋友家對面的服飾店，我是109年1月7日晚上11點多去朋友家，到隔天凌晨6點多離開的，這段時間我完全沒有到林國旺位於新竹縣○○鄉○○路00巷0號2樓之1之住處，但我那個朋友是誰我現在還不方便講，因為等我光碟製造出來的時候，我就一起跟庭上報備，我要叫家人去請村里長一起陪同去錄製這些光碟出來等語在卷（見原審卷㈡第385頁至第387頁）；然被告至今並未提出其所供述已製作或錄製完成之光碟資料供以調查，是其所供述內容已無任何依據。被告嗣於本院審理時復改稱：我想起來了，我當天都在李治松家為他刺青，可以傳李治松證明云云，惟其於事發一、二年後始想起自己當時在李治松家刺青，已有疑問，亦與朱玉玲前揭所證被告稱要去唱歌，亦
顯有不同，其辯解顯不可採。故被告雖
聲請傳喚李治松為證，經本院認其聲請顯無必要，應予駁回，於此敘明。
（三）再觀諸被告於109年7月22日15時42分為警拘提到案後始終否認有何販賣甲基安非他命犯行，且其於歷次接受訊問時就該二包甲基安非他命交付予朱玉玲之緣由乙節分別辯稱：是朱玉玲請我去購買後供大家一起施用（見109年7月23日警詢）、或辯稱係朱玉玲拜託我去跟朋友買回來給大家一起用（見109年7月23日偵訊及同日原審羈押訊問）、抑或辯稱係朱玉玲出2000元、我出1000元，由我去向綽號「打胖」之人購買二包甲基安非他命回來放在林國旺住處要給朱玉玲（見原審109年9月17日訊問）、是我跟朱玉玲及她男友要一起施用（見原審109年10月20日準備程序）等語在卷，顯見被告對於被訴涉犯販賣第二級毒品罪之犯罪事實及內容均已充分理解並提出辯解，則苟被告於案發當時確係不在林國旺住處，且朱玉玲所取得之甲基安非他命非其交付亦和其無關，被告為何於距離案發時間接近之警詢、偵訊及原審歷次訊問時均未提及，反而係在林國旺於原審證述朱玉玲係向被告購買甲基安非他命等情後，被告才忽然想起自己於案發當時不在林國旺住處，本案純屬林國旺與朱玉玲間的事且與其無關？再，被告又辯稱其所有之355號電話於109年1月8日凌晨3時29分29秒接獲簡訊該次，及於同日凌晨3時45分1秒接獲朱玉玲來電該次，基地台位置均未提供，顯見有問題，實則當時其確係在朋友家云云。惟查，警方係依法向原審聲請就355號電話實施通訊監察而為接收通訊錄音及通聯資料，因電信公司並未提供基地台位置，是以未顯示於筆錄中；355號電話與818號電話間之對話確係被告與朱玉玲買賣毒品之對話內容無誤等情，有偵查佐徐榮添於109年12月31日所出具之職務報告在卷足參（見原審卷㈢第13頁），並據被告供述355號電話於109年1月8日凌晨3時45分1秒時與朱玉玲間之通話確係其所為等情不諱，並經本院當庭勘驗如上（見原審卷㈢第103-1頁、本院卷第206頁），再參以被告於警詢及偵訊時均對其所有355號電話於109年3月17日12時5分39秒與案外人張萬賢之通訊監察譯文亦未提供基地台位置
一節，並無意見等情（見偵字第9869號卷第12頁至第13頁、第94頁），足認被告所辯既未提供基地台位置，顯見有問題云云，實不足採信；而被告更易前詞辯稱其未到林國旺住處、人在朋友李治松家乙詞，不惟與其之前歷次警詢、偵訊及原審所供述內容有所歧異，更與林國旺、朱玉玲所證述內容完全不同，從而亦難僅依未提供基地台此情即遽謂被告此部分所辯內容可採，
自不待言。
（四）復查，被告所有之前揭355號電話係於109年1月8日凌晨3時29分29秒時接獲朱玉玲所傳送上開內容之簡訊，有前開通訊監察譯文在卷
可佐（見偵字第9869號卷第11頁反面），顯見已非被告所辯稱是朱玉玲向其借用行動電話傳簡訊予羅美盛，至為灼然；又被告辯稱在其與朱玉玲於同日凌晨3時45分1秒通話前，羅美盛有先撥打其所有355號電話，並告知有東西掉在林國旺家，其有因此向被告林國旺確認後，即向羅美盛表示不用再跟林國旺拿云云，然遍查全卷並無被告所指此部分之通話紀錄及通訊監察內容；況且苟若本案純係朱玉玲與林國旺間之毒品交易，與被告全然無關，且被告又不在場，則朱玉玲為何在發現毒品不見時即先傳送簡訊予被告告知此事且還要「現在和旺提兩個」？而甲基安非他命之交易屬於犯罪行為，則與此無關之被告又有何理由要甘冒觸犯刑罰之風險而先向朱玉玲告知要如何處理，又再主動撥打電話予林國旺指示後續處理情形？甚至表示找到要「還我們」？凡此種種均顯然有違常情，益徵被告所辯
乃係事後
卸責之詞，不
足憑採，本件甲基安非他命之買賣，應確係由被告主導無誤。
（五）按販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或七年以上
有期徒刑，
得併科一千萬元以下
罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於
查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、
資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其
意圖營利之非法販賣行為則一，而販賣毒品屬萬國公罪，為檢警大力打擊及查緝之嚴重犯罪行為，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，因而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。再
參諸朱玉玲僅係透過羅美盛因而認識被告，與被告並非熟稔之朋友，殊難想像被告在沒有任何圖利之情況下，會冒著一旦被警方查獲會被
訴追販毒重罪之高度風險，而於如事實欄所述時地交付甲基安非他命予朱玉玲，甚至於買家稱其在交易場所遺失交易物品後，被告願意「補貨」予買家，顯見被告確具有販賣甲基安非他命而從中賺取買賣量差及價差牟利之意圖
無訛。
（六）
綜上所述，本件
事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行，
洵堪認定，應予
依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於本案犯行後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是以修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將
法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告所為本案販賣第二級毒品之犯行自應適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之
低度行為，應為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前曾於106年間因竊盜案件，經原審於106年11月30日以106年度易字第870號刑事判決判處有期徒刑五月、四月，應執行有期徒刑七月確定，並於107年11月18日執行完畢等情，有本院被告
前案紀錄表在卷可稽，其受上開徒刑執行完畢後五年內
故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為
累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符
罪刑相當原則、
比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告所為
上揭案件為竊盜案件，與其本案所為係販賣第二級毒品之犯行不具有相同或類似之性質，綜合各項考量後，認尚無依累犯規定加重其最低度刑之必要，
附此敘明。
三、維持原判決之理由：
原判決本於同上認定，以被告之犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項規定，並審酌販毒及轉讓毒品均乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家
法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知甲基安非他命分別為管制之第二級毒品，卻仍販賣第二級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；並考量被告犯罪之動機、手段、情節、次數、目的、
犯後始終否認犯行，兼衡被告為高中肄業之
智識程度、有父母、妹妹、及姪女等家人、未婚、從事刺青師之工作，每月收入十幾萬元之家庭及生活狀況量處有期徒刑七年六月。復說明：⑴未
扣案355號電話一支（含SIM卡1張）係被告所有，業據被告供述甚詳，而該行動電話係供其為本案販賣犯行時所用之物等情，雖該行動電話並未扣案，然既無證據證明該行動電話及SIM卡確已滅失，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定
宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額；⑵被告為本案犯行所取得之價金4000元為被告之
犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並
諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶另扣案之APPLE廠牌門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）一支、經
鑑定含有甲基安非他命之殘渣袋一個及經鑑定為甲基偽麻黃鹼一包（毛重1.4公克、淨重1.197公克）、吸食器六支、電子磅秤一臺、分裝袋一包暨注射針筒一支等物，雖均為被告所有，但與被告本案犯行無關，亦均非屬
違禁物或應
義務沒收之物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、
公訴意旨略以：緣朱玉玲發現其甫向被告所購得之第二級毒品甲基安非他命在林國旺住處遺失，乃於109年1月8日凌晨3時45分許向被告反應毒品遺失一事，被告為賠償朱玉玲，即與林國旺共同基於轉讓禁藥之
犯意聯絡，於同日凌晨3、4時許，指示林國旺在其住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命2公克予朱玉玲，因認被告此部分涉犯與林國旺共同為藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「
不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為
予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具
一般預防之必要性，
而非屬
不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則，最高法院100年度台上字第6621號判決意旨
可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有前揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，無非係以被告供述、朱玉玲與林國旺之證述及前開通訊監察譯文等，為其論據。
四、經查，被告於109年1月8日凌晨2、3時許，在林國旺住處內，以4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命二包（共2公克）予朱玉玲之事實，業經本院認定如前；而朱玉玲本因以4000元代價向被告購買而取得第二級毒品甲基安非他命二包，卻因己不慎遺失該毒品，遂以818號電話於109年1月8日凌晨3時29分29秒時傳送簡訊至被告所使用之355號電話告知被告此事，被告因而指示林國旺再交付禁藥甲基安非他命二包予朱玉玲，並以電話撥打林國旺所使用之231號電話，告知林國旺其已與朱玉玲談妥將來如果找到朱玉玲原本遺失的毒品時要如何處理乙情等情，均已經本院認定如前，顯見被告指示林國旺交付甲基安非他命予朱玉玲之舉，係因甫收錢後交付之毒品因買家遺失於交易場所，或為維持信譽所不得不為之補救措施，其本身並非要無償提供甲基安非他命給朱玉玲之意，否則不會要求朱玉玲在找到遺失物時要還錢，是以就被告而言，其指示林國旺交付甲基安非他命與朱玉玲之行為，應為其前揭販賣第二級毒品甲基安非他命行為之違法性所包攝，而不具獨立評價之
可罰性，屬前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之不罰之後行為，依前開說明，為免過度評價，應不另構成犯罪。此外，復查無其他
積極證據足資證明被告有另行起意而基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而另行無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，
揆諸前揭說明，自應為被告此部分無罪之諭知。從而，既不能證明被告此部分犯罪，原審對被告涉犯轉讓禁藥罪為無罪之諭知，即核無不合。
五、檢察官不服原審諭知被告此部分無罪之判決，提起上訴，指稱：被告轉讓行為與先前之販賣行為時間不同，交付之人亦不相同，兩行為係可獨立切割之不同行為，且在前之販賣二級毒品行為並不當然包含後續之轉讓二級毒品行為，與竊盜行為後必然處分
贓物來獲利之情形迥異，被告轉讓甲基安非他命之行為，確係另行起意為之；又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量為二包，重量共2公克，後續轉讓甲基安非他命之數量亦為二包，重量為2公克，是以後續轉讓行為所造成毒品流通之數量已較先前販賣行為增加，且可單獨計算，實
難謂後續的轉讓行為未加深先前販賣行為之危害，如以不罰之後行為論之，其轉讓甲基安非他命二包之行為將未合法受到評價等語，認原判決認事用法尚嫌未恰，應將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
六、惟查：
（一）由前揭經本院當庭勘驗由被告與朱玉玲間之通訊監察譯文可知，被告一再向朱玉玲強調自己是說一就是一、二就是二、不囉唆的人，並要求朱玉玲改天找到「錢」的時候要把錢還來等語，已經本院認定如前，是被告指示林國旺交付甲基安非他命二包予朱玉玲之舉，係因甫收錢後交付之毒品因買家遺失於交易場所，或為維持自己的信譽所不得不為之補救措施，其本身並非要無償提供甲基安非他命二包給朱玉玲之想法。從而對被告而言，其指示林國旺交付甲基安非他命與朱玉玲之行為，應為其前揭販賣第二級毒品甲基安非他命行為之違法性所包攝，而不具獨立評價之可罰性，亦經本院論述如上。原判決認被告後續的轉讓行為未加深先前販賣行為之危害云云，雖有未妥，惟尚未構成撤銷此部分原判決之理由，由本院補充更正說明即可，附此敘明。
（二）再按檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之
心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。而證據之取捨與證據之
證明力如何，均屬
事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或
論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不
足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其
得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背
經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官
起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得轉讓禁藥部分有罪之心證，均如前述。檢察官
上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何轉讓禁藥之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 邱筱涵
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。