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110年度上訴字第3203號

上  訴  人 

即  被  告  游佳倫

上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第67號，中華民國109年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1138、1139、1140、22231、23319、30014號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表二編號3所示游佳倫之刑部分撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑壹年伍月。

一、本院審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被告游佳倫不服提起上訴，並於本院審理時，明示上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部分，對於原審判決認定之犯罪事實、論罪均不上訴等語（見本院卷1第349頁），故本院審理範圍僅限於原審判決關於被告部分所處之刑部分，不及於原審判決所認定關於被告部分之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，該些部分均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、刑之部分

　　㈠被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官並未於本案起訴書內記載被告之累犯事實，於原審及本院審理時亦未就此加以主張及舉證，本院自無從逕依職權認定被告之累犯事實。至原審於109年9月9日判決時（亦即111年4月27日最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定宣示前），在檢察官未以書面或言詞主張被告構成累犯之事實之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重其刑，所踐行之此部分訴訟程序及裁判，固與前揭最高法院判決意旨不符，此尚非撤銷原派決之事由（最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。

　　㈡組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，查檢察官雖未於偵查中確認被告是否承認參與犯罪組織之犯行，然被告於警詢、偵查中已供述其於本案詐騙集團中擔任之角色明確，且於本院審理時自白此部分罪名（見本院卷一第113頁，卷二第349頁），自應作對被告有利之認定，認其於偵查及審判中均自白此部分犯罪，原應依上開規定減輕其刑，然此係屬想像競合犯其中之輕罪，僅得由本院於後述量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，即屬評價完足。

三、撤銷改判之理由：

    ㈠原審認被告犯行事證明確，予以科刑，固非無見，惟查，被告於偵查與審判中均對參與犯罪組織犯行自白，已如前述，原判決漏未於量刑時一併衡酌組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減輕其刑事由，尚有未恰。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為有理由。原判決關於其附表二編號3所示被告之刑部分既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

    ㈡審酌被告正值青壯，具有勞動能力，不思從事正當工作，竟提供人頭帳戶繼而擔任詐欺集團車手，使詐欺集團之犯罪利益得以確保朋分，造成告訴人葉鳳珠受有財產損害，衡以被告犯後於偵查與審判中自白犯行，擔任提供帳戶及車手之犯罪參與程度，暨考量被告之智識程度、家庭經濟、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，及未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、臺灣桃園地方檢察署檢察官於本院審理期間，以109年度偵字第33262號併辦意旨書移送併辦部分（見本院卷1第245至248頁），因被告僅就原判決關於其之刑部分上訴，原審此部分認定之犯罪事實，不在本院審理範圍，故上訴效力不及於原判決此部分之犯罪事實，上開移送併辦部分，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  曹馨方

                                      法　官  余銘軒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  邱紹銓

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。