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110年度侵上訴字第176號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  張寶元

指定辯護人  本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第3號，中華民國110年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○犯侵入住宅罪、強制罪部分，均撤銷。

乙○○犯侵入住宅強制猥褻罪，處有期徒刑參年壹月。

一、乙○○與代號0000甲000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為朋友，因有情感糾紛，於民國107年10月16日9時30分許，前往Ａ女位在桃園市桃園區之住處（地址詳卷）外並按電鈴，因Ａ女未應門，竟基於侵入住宅強制猥褻之犯意，未經Ａ女同意，無故以攀爬Ａ女住處之陽台，復自陽台進入客廳之方式侵入Ａ女住宅，Ａ女發現後隨即跑出門外下樓，乙○○見狀即上前徒手自Ａ女身後環抱住Ａ女、將Ａ女自樓梯間拖回屋內，無視Ａ女掙扎反抗，強行親吻Ａ女後頸部，並以左手撫摸Ａ女胸部，以此強暴方式，違反Ａ女意願，對Ａ女為強制猥褻1次得逞，Ａ女因而受有左腳趾第5趾挫傷、腹部挫傷等傷害。

二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

一、審理範圍

    按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官不服原判決，於110年4月19日提起第二審上訴，並於同年7月29日繫屬本院，言明就原判決「不另為無罪諭知」之強制猥褻罪部分提起上訴，依法亦及於有關係之侵入住宅、強制猥褻罪遭判有罪部分，故本件上訴範圍只限於原判決關於被告乙○○犯侵入住宅罪、強制罪部分，不包括原判決關於毀損他人物品罪部分，先予說明（最高法院110年度台上字第6211號判決可資參照）。

二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告被訴強制猥褻之犯行，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免證人即告訴人Ａ女（下稱Ａ女）之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、證人即Ａ女之姊Ｂ女（下稱Ｂ女）、證人即Ａ女友人吳○郎（下稱吳○郎）之姓名、年籍資料等足資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先敘明。

三、證據能力

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

  ㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    訊據被告固坦承進入Ａ女上開住處之事實，然堅決否認有何侵入住宅強制猥褻犯行，辯稱：我跟Ａ女本來就是男女朋友，案發時我有打電話跟敲門，但Ａ女都不回應，我想要跟Ａ女好好談談、挽回這段感情，才從陽台進入Ａ女住處，怎麼可能猥褻Ａ女，況我說完我死給Ａ女看等語後就去撞牆，豈有心情為猥褻行為；又證人丙○○（下逕稱姓名）於原審時明確證稱我沒有強抱Ａ女云云（見本院卷第44、112、139、143至144頁），辯護人辯稱：Ａ女就被告猥褻犯行先後指訴不一，實難盡信，況Ａ女拒絕被告追求後，被告仍持續聯繫Ａ女，難認2人毫無嫌隙，Ａ女動機可議，所述之真實性及可信性均值懷疑；Ｂ女、吳○郎之證述固能證明Ａ女當時之情緒，然Ａ女哭泣、情緒激動之原因多端，尚難以此補強而認定Ａ女確遭被告猥褻；丙○○先後證述不一，且未見被告有何猥褻行為，無法作為補強證據云云（見本院卷第144至146頁）。經查：

一、被告於上開時、地，未經Ａ女同意，無故以攀爬Ａ女住處之陽台，復自陽台進入客廳之方式侵入Ａ女住宅，及案發時Ａ女受有左腳趾第5趾挫傷、腹部挫傷等傷害等情，經Ａ女證述明確（見偵98卷第14至20、44至45頁反面，侵訴3卷二第63至81頁），並有天成醫院診斷證明書1份（見偵98卷第22頁）、Ａ女手繪案發現場圖1份（見偵98卷第27頁）、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片各1份（見偵98不公開卷第13至15頁反面）在卷可稽，復為被告所坦認（見本院卷第142頁），此部分事實，首堪認定。

二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，則仍非不得採信。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言。經查，Ａ女先後證稱：被告於上開時、地按電鈴，因我未應門，竟擅自攀爬我住處之陽台，復自陽台進入客廳之方式侵入我住處，我發現後隨即跑出門外下樓，被告見狀即上前徒手自我身後將我環抱住，並將我自樓梯間拖回屋內，我有受傷等語（見偵98卷第14至20、44至45頁，侵訴3卷二第63至81頁）一致，Ａ女於107年10月18日第1次警詢時固未提及過程中遭被告強行親吻其後頸部，並以左手撫摸其胸部等情，於107年10月26日第2次警詢時僅提及有遭被告一直吻脖子，迄於偵查中、原審審理中始提及被告有親吻其後頸部，並以左手撫摸其胸部之行為，然Ａ女就上開漏述部分未曾為全然相反之陳述，且綜觀其前揭於警詢、偵查、原審中所為可供互補之指證內容，顯見Ａ女實已就被告於案發時、地，無視其掙扎反抗，強行親吻其頸部，並以手撫摸其胸部為猥褻之主要情節均陳證不移，並無刻意誇大、明顯矛盾、齟齬或不合常情之處。且此攸關Ａ女名譽，倘非確有其事，Ａ女實無甘冒清譽受損及誣告罪責風險而指稱被告對其猥褻，是Ａ女既無誣陷被告之動機與必要，其所為之指證，實具一定之憑信性。

三、按透過被害人陳述以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證，是證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格。但依其陳述內容，如係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明聽聞對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院108年度台上字第3388號、107年度台上字第3931號判決意旨參照）。查吳○郎證稱：107年10月16日10時至10時30分許之間，我有接到Ａ女的電話，她說被告從她家陽台爬進屋內，她想逃跑卻又遭被告拉回去，被告並從後面摟住她，親吻她脖子到背部之間的位置，手還碰到胸部，她就趴在地上不讓被告拖進房間，後來警衛到了以後，她聽到腳步聲就喊救命；Ａ女在電話中的情緒非常激動、緊張，也有在哭，感覺她很害怕，我就一直安撫她等語（見侵訴3卷二第120至124 頁），及Ｂ女證稱：Ａ女在107年10月16日早上接近中午的時候打電話給我，她說有1個男子闖進她家，她被掐住脖子、被拉到樓上，對方把手伸進她的衣服裡摸她的胸部，也有親吻她的脖子；Ａ女當時非常激動，一邊哭訴，我問她有沒有報警，她說有報警；當晚Ａ女到我家，也有再描述一次她被摸胸部的情形，她的情緒還是非常激動，案發後過了幾天Ａ女仍是相當激動、感到緊張，擔心出門就被跟蹤等語（見侵訴3卷二第126至130頁），可知Ａ女案發後即向吳○郎、Ｂ女分別陳述遭被告強制猥褻等相關被害過程，且Ａ女陳述過程中有顯得緊張、激動之反應出現，與Ａ女之知覺間有關聯性、對其產生相當之影響，自均屬適格之補強證據。

四、參以被告自承：我按門鈴後Ａ女均未開門，當天Ａ女也沒有說我可以進去等語（見侵訴3卷二第28、82頁），則被告已知未經Ａ女同意，仍以攀爬Ａ女住處之陽台，復自陽台進入客廳之方式進入Ａ女住宅，自屬侵入住宅；且綜合Ａ女上開指訴遭被告強制猥褻之內容，及Ａ女案發後向吳○郎、Ｂ女陳述案發經過表現激動、緊張之反應，均與性侵被害人遭受到性侵害之影響，及於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落之真摯反應相當，足證被告確有於案發時、地，以上開方法，對Ａ女為侵入住宅強制猥褻1次得逞之事實。

五、被告、辯護人固以前詞置辯，然查：Ａ女上開漏述部分未曾為全然相反之陳述，且綜觀其前揭於警詢、偵查、原審中所為可供互補之指證內容應屬可信，並有吳○郎、Ｂ女證述可資補強，足認被告確有為本案侵入住宅強制猥褻犯行，已如前述；雖丙○○證稱：當時Ａ女說被告闖入她的家裡，我到Ａ女住家門口發現門留一個小縫、門沒關緊，就看到Ａ女被被告壓制在地上，我對被告喝叱你在幹什麼？然後把門推開入內，但沒有看到被告抱Ａ女、親Ａ女等語（見偵98卷第24頁，侵訴3卷二第86至87、94頁），然丙○○係案發後期始抵達現場，其未見聞本案被告強制猥褻Ａ女之經過應屬當然，其證述尚難為有利被告之認定；至被告是否與Ａ女為情侶關係、是否想挽回感情、或想要自殘而撞擊、毀損牆壁等節，均與其是否強制猥褻Ａ女無涉。被告及辯護人所辯，要屬事後卸責之詞，不可採信。

六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告及辯護人所辯各節均非可採。被告犯行洵堪認定，應依法論科。　　　　　

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第7款之侵入住宅強制猥褻罪。公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪及同法第306條侵入住宅罪云云，容有未洽，然因其基本社會事實同一，並經本院告知上開罪名而為辯論（見本院卷第138頁），自得變更起訴法條。又被告強制猥褻過程中，固造成Ａ女受有上開傷害，然無證據證明被告另基於傷害犯意而為之，應係其實施強暴手段之結果，應為強制猥褻犯行所吸收，不另論罪。

二、被告對Ａ女所為上開親吻後頸部、撫摸胸部之猥褻犯行，均係在密切接近之時間、相同之地點實施，均係侵害同一法益，各行為間之獨立性不高，依一般社會健全觀念難以強行分割評價，應屬接續犯，僅論以一罪。　　

肆、撤銷改判之理由

一、原審就上開部分分別論以侵入住宅罪、強制罪及就強制猥褻部分不另為無罪之諭知，惟查，Ａ女證言應屬可信，並有吳○郎、Ｂ女證述可資補強，足認被告確有為本案侵入住宅強制猥褻犯行，已如前述，原審未詳予勾稽，遽認Ａ女之指述有瑕疵，而為上開認定，認事用法難認妥適，檢察官上訴指摘原審此部分認定有誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告與Ａ女僅係朋友關係，竟為滿足自身性慾，未經Ａ女同意，以攀爬Ａ女住處之陽台，復自陽台進入客廳之方式侵入Ａ女住宅，見Ａ女已向外逃跑，竟上前徒手自Ａ女身後環抱住Ａ女、將Ａ女自樓梯間拖回屋內，無視Ａ女抵抗，強行親吻Ａ女後頸部、以左手撫摸Ａ女胸部而對Ａ女為猥褻行為，嚴重侵害Ａ女性自主權，亦造成Ａ女身體、精神莫大傷害及陰影，Ａ女復因被告之犯行受有上開傷害，及Ａ女請求判處3年以上之量刑意見（見本院卷147頁），又被告犯後仍飾詞否認犯行，亦未與Ａ女達成和解或獲得Ａ女宥恕，犯後態度不佳，另考量其並無犯罪之前案紀錄，兼衡被告自述國中肄業之智識程度、家庭成員為3名子女及2名成年孫子、目前無業等家庭生活經濟狀況（見本院卷第147頁），暨被告犯罪動機、目的、手段、Ａ女所受損害等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  魏俊明

                                      法　官  蔡如惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  宗志強

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

中華民國刑法第224條之1

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年

以下有期徒刑。

中華民國刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、以藥劑犯之。

五、對被害人施以凌虐。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

八、攜帶兇器犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

前項之未遂犯罰之。