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110年度重上更一字第33號

上  訴  人 

即  被  告  鄭生塏（原名鄭維元 ）

            葉秀明

共      同

選任辯護人  陳志峯律師

            林庭誼律師

上列上訴人等因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第724號，中華民國107年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第15508、17067、17127、18521、22057號、104年度偵字第10064號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。

丙○○共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣玖萬伍仟陸佰伍拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、緣桃園市○○區（改制前為桃園縣○○鎮，以下以新制稱之）○○段00、000、000、000、000地號土地，係編入桃園市○○區○號第1104號保安林，登記在乙○○（於本案後之106年間與丙○○結婚）名下，為水土保持法第3條第1項第3款規定之山坡地；桃園市○○區○○段00○000○000○000地號土地為不知情之郭勝勳等人共有之私有土地（非屬山坡地範圍）。丙○○（於民國109年12月2日死亡，另經公訴不受理判決確定）經乙○○（無證據證明具共同犯意聯絡，亦非本案被告）同意使用其名下屬山坡地之○○段00、000、000、000、000地號土地，為水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，於上開山坡地堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，依核定之計畫實施水土保持，始得為之；於非屬山坡地之○○段00、000、000、000地號土地，亦應經土地所有權人同意，否則不得擅自占用。丙○○就上開山坡地部分雖得乙○○之同意使用，但未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，其餘非屬山坡地部分未經上揭土地所有權人郭勝勲等之同意，即自102年11月間起僱請不知情之工人施工整地，並自103年2月間某日起至同年7月16日查獲日止，此段期間雇請丙○○擔任現場監工，負責監看工地，丙○○遂與丙○○基於違反水土保持法及意圖為自己不法利益之竊佔犯意聯絡，共同在上開○○段00、000、000、000、000地號土地開挖整地、堆積土石，下方之○○段00、000、000、000地號土地亦遭上方000等地號滑落之土石堆填掩埋，且於該等土地斜坡底興建擋土牆而佔用○○段00地號私人土地，以此方式竊佔他人土地。同有犯意聯絡之乙○○則於103年6月29日受丙○○雇用操作挖土機，並於當日在上開○○段000、000、000地號土地從事整地工作。其等所為破壞該處山坡地原有植生被覆，使山坡地表裸露、改變地形地貌、造成土壤沖蝕量增加，破壞地表及地下水涵養，致生水土流失。

二、案經郭勝勲告訴暨桃園市政府、桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告丙○○、乙○○(下稱被告2人)及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第96至98、201至204頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第98至108、205至218頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告2人於原審及本院準備、審判程序時均坦承不諱(見原審卷一第82至87、92至96頁，原審卷二第62至68、112至115、142至161頁，原審卷三第2至37頁，本院卷第94、108、201、218至219頁)，另徵諸：

 1、事實欄所列各筆土地是否屬水土保持法規範之山坡地及行為人有無使用權源：

  ⑴桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地為水土保持法第3條第1項第3款之山坡地，經乙○○同意使用，同案被告丙○○為水土保持義務人：

　　桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地，於本案行為時，係編入桃園市○○區○號第1104號保安林，該等地號土地為乙○○所有，有行政院農業委員會林務局109年8月3日林企字第1091628549號函、第0000000000號函及上開各筆土地之土地登記謄本等在卷可參（見本院前審卷三第309至318、319至343，103偵17127號偵卷第93頁背面、第98、113至115、159頁）。上開5筆土地為保安林，為水土保持法第3條第1項第3款之山坡地，亦有桃園市政府109年7月13日府水坡字第109017222號函1份附卷可憑（見本院前審卷三第301頁）。同案被告丙○○得乙○○同意而使用上開5筆土地，亦經證人乙○○於偵查及原審審理時證稱：其僅出名登記為土地所有權人，實際上該等土地之處理、使用均由丙○○負責等情明確，且有乙○○出具之使用同意書1份在卷可憑（見103偵17127號偵卷第125頁，原審卷第144至147頁，103他3797號偵卷第3頁），足證同案被告丙○○使用該等土地而為水土保持義務人。

　⑵桃園市○○區○○段00○000○000○000地號土地均為私有土地，均非屬山坡地，且未經土地所有權人同意使用：

　　桃園市○○區○○段00○000○000○000地號等4筆土地，為私有土地（按：乙○○在本案事實發生後，始於103年10月21日登記為共同所有權人，且持分各為18分之1）等情，有上開土地之土地登記謄本各1份附卷可按憑（見103偵17127號偵卷第89至93頁正面、第99至112頁），該等土地均非屬山坡地範圍，亦有桃園市政府109年7月13日府水坡字第109017222號函1紙在卷可按（見本院前審卷三第301頁）。上開土地之所有權人未同意丙○○使用，業經證人即告訴人郭勝勳於偵查中證述明確(見103偵18521號偵卷第54至55頁）。

 2、桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地及同區段00、000、000、000地號土地遭違法施作及竊佔之客觀情狀如下：

　⑴同案被告丙○○於102年11月間起即在含桃園市○○區○○段00地號土地在內等土地違規整地使用（因丙○○102年11月間主要係違法占用○○段00、00地號土地修築排水設施，此部分與被告2人無關之說明另詳後述，故不細述此部分違規情節），迭經桃園縣○○鎮公所、桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下同）水務局派員現場勘查，有桃園縣○○鎮○○000○00○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附桃園縣○○鎮都市土地違規使用案件處理查報表及當日拍攝之現場照片、桃園縣政府水務局102年12月4日會議紀錄表及簽到表、該局103年1月8日勘察現場照片等附卷可稽（見103他989號偵卷第10至12、5、7、19頁）

　⑵桃園縣○○○○○於000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段00○000○000○000○地號土地，確認其中00、000、000三筆土地為保安林，該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡堆置營建廢棄土方及施設擋土設施（關於會勘結論認致生水土流失，另詳後述），有當日會勘紀錄及現場照片等在卷可參（見103他3797號偵卷第5至7頁），並經證人即水利技師甲○○於偵查中證述明確（見103他3797號偵卷第31至32頁）。

　⑶103年6月6日下午2時30分許，桃園縣政府水務局水土保持科人員巡查時，查獲00、000、000、000等地號土地違規開挖整地、堆積土石，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及現場照片等在卷可憑（見103偵22057號偵卷第21、26至29頁）。

　⑷103年6月9日，臺灣桃園地方檢察署檢察官會同相關單位及丙○○前往○○段00等地號土地履勘結果，00地號土地上堆置土石，檢察官並囑請地政人員測繪排水設備及新築之擋土牆位置，有勘驗筆錄、當日現場照片及桃園縣○○地政事務所函覆之土地複丈成果圖、財政部國有財產署北區分署桃園辦事處函及所附103年6月25日之現場鑑界照片等附卷可按（見103他989號偵卷第84、94至108、110至113、121至130頁），且由該103年6月9日之現場照片可見屬上方坡頂之00地號土地已無原有林木，地表裸露且遭堆積土石，該斜坡經整成一層一層階梯狀，而依複丈成果圖測繪結果，於斜坡底該新築之擋土牆佔用到○○段00地號私有土地，且00、000、000、000地號土地均遭圈入該面最下層之擋土牆內。

  ⑸103年6月29日下午6時30分許，桃園縣政府水務局人員會勘，查獲000、000、000等地號土地違規整地，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及現場照片等在卷可稽（見103偵15508號偵卷第34至38頁）。

　⑹被告2人本案行為後（103年7月15日以後）之土地狀況：

　①依據桃園市政府警察局○○分局南雅派出所於103年7月16日受理告訴人甲○○提出告訴，警員拍攝○○段00、000、000、000地號土地照片，在最下層擋土牆往上之山坡均遭土石堆置填高，且其上無植被，表土裸露（見103偵18521號卷第26至27頁），告訴人甲○○自行拍攝提出之照片亦同（見同上卷第68至79、122至140頁）。

　②103年10月20日，臺灣桃園地方檢察署檢察官會同相關單位及同案被告丙○○、告訴人郭勝勲前往○○段00、000、000、000等地號土地履勘，勘驗情形（摘錄）為000、000、000、000、000、000等地號土地現況無樹木草皮，均為泥土、混凝石塊，邊坡地有大型石塊，000、00、000號土地上有瀝青混凝土刨出料；000、000地號土地有8米的加勁擋土牆，擋土牆有破裂情形，有該次勘驗筆錄及現場照片等附卷可稽（見103他3797號偵卷第41至52頁）。

　③桃園縣政府水務局於103年11月28日會同水土保持服務團陳燮岳技師會勘○○段00、00、000、000、000、000、000、000、000等地號土地，會勘結論該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡棄置營建廢棄土方及施設擋土設施之情事（關於會勘結論認致生水土流失，另詳後述），有當日會勘紀錄及現場照片附卷可參（見103偵17127號偵卷第116至120頁）。

　⑺此外，參以卷附○○段00等地號土地於99年至103年之航攝影相資料共7張（見103偵17127號偵卷第138至148頁），經比對地籍圖線，於99年至102年6月8日之航照圖，可見○○段00、000、000、000、000地號土地上均為茂密樹林（同上卷第141至145頁），但於102年11月9日之航照圖已見00地號上之林木均遭砍伐，表土裸露（同上卷第146頁），於103年6月17日之航照圖（同上卷第147頁），除○○段00號土地裸露外，其餘000、000、000地號土地上之林木均遭砍乏，致使表土裸露，大規模整地、堆填土石，時至103年11月5日之航照圖（同上卷第148頁），足見○○段00、000、000、000、000號土地均係裸露。

　⑻綜上所述，堪認○○段00、000、000、000、000地號土地於水土保持義務人未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即開挖整地、堆積土石，下方之○○段00、000、000、000地號土地亦遭堆填土石非法佔用，且於斜坡底興建之擋土牆佔用○○段00地號私人土地等情無訛。

　3、本案山坡地非法開挖整地、堆積土石，致生水土流失：

　 ⑴水土保持法第33條第3項前段之罪，以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量，且非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。而判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（最高法院101年度台上字第2424號判決意旨參照）。

　 ⑵本案自102月11月丙○○開始整地以來，被告丙○○於103年2月間加入，範圍持續擴大，桃園縣○○○○○於000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段00○000○000○000○地號土地，其中00、000、000地號為保安林，確認該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡堆置營建廢棄土方及施設擋土設施。基地棄土坡面高度約30公尺；坡面未設排水及植生等防沖蝕設施，故坡面已有張力裂縫及侵蝕溝形成，部分土石及水沿沖蝕溝往下方流動，且砂石已有堵塞排水渠道影響水流之情況；目前地表裸露，其植生覆蓋率在5%以下，開挖整地及擋土設施範圍內，並無施設排水、沉砂及坡面施設擋土等設施，已造成水土流失及破壞地表水及地下水涵養之情形。會勘結論並認本案破壞山坡地水土保持行為，符合水土保持法施行細則第35條第1項第1款「土砂或渣物淤塞河床或水道」、同項第2款「破壞地表或地下水涵養」、同項第6款「有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施」，認定已有致生水土流失之情事，有當日會勘紀錄及現場照片在卷可參（見103他3797號偵卷第5至7頁），並經證人即水利技師甲○○於偵查中證述明確（見同上卷第31至32頁）。

 　⑶桃園縣政府水務局於行為人行為後之103年11月28日會同水土保持服務團陳燮岳技師會勘○○段00、00、000、000、000、000、000、000、000等地號土地，會勘結論（摘錄）：該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡棄置營建廢棄土方及施設擋土設施；違規範圍沿基地西南側向外延伸，已然擴大違規面積；設施未配合設置排水及地表坡面植生等防沖蝕設施，坡面已有侵蝕溝形成；目前地表裸露無植生保育表土，表面逕流水持續沖蝕土石，已破壞地表造成水土流失，結論認定本案破壞山坡地水土保持行為，符合水土保持法施行細則第35條第1項第1款「土砂或渣物淤塞河床或水道」、同項第2款「破壞地表或地下水涵養」、同項第6款「有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施」，認定已有致生水土流失之情事，此有當日會勘紀錄及現場照片附卷可憑（見103偵17127卷第116至120頁），佐以本案102年11月9日、103年6月17日、同年11月5日之航照圖，可見○○段00、000、000、000、000地號土地上原生之大片林木均遭砍伐，大規模整地、堆填土石，造成地表裸露，足見該處山坡地地表已遭嚴重破壞，改變地形地貌，與前揭會勘情形相符，致生水土流失之事實，應堪認定。

　4、是被告2人上揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。　 

(二)從而，本件事臻明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應分別依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕部分：

(一)按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。次按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。經查，桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，屬○○都市計劃保護區，屬山坡地保育利用條例所定之「山坡地」，然依上揭說明，應優先適用水土保持法第32條之規定論處。

(二)被告2人就同案被告丙○○有權使用之山坡地部分（即○○段00、000、000、000、000地號土地），水土保持義務人丙○○未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即在該等土地上開挖整地、堆積土石，致生水土流失，被告2人所為，均係犯水土保持法第33條第3項前段之罪。至其餘非屬山坡地但屬無權占用部分（即○○段第00、000、000、000地號土地），被告2人所為，未經該土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即共同在上開土地上，擅自墾殖、開挖整地、堆積土石，致生水土流失，是核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3項前段之罪。

(三)被告丙○○於事實欄所示時間，在系爭土地範圍內從事堆積土石、開挖整地、設置擋土牆，手法相同，因果歷程未曾中斷，顯係基於單一犯意所為，各該行為間獨立性薄弱，依社會一般人之觀念尚難予以分別評價，於刑法概念上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均為接續犯，應各僅論以一罪。

(四)另按水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段之法定本刑，雖均相同，因前者尚有但書即「情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑」之規定，故水土保持法第33條之處罰較重（參照本院104年度上訴字第1953號、103年度上訴字第239 號、101年度上訴字第1651號判決參照，最高法院93年度台上字第4021號判決意旨）。被告2人以一行為觸犯水土保持法第32條第1項前段及第33條第3項前段之罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從情節較重之水土保持法第33條第3前段規定處斷。至水土保持法第32條雖於105 年11月30日修正公布，惟該條第1 項並未修正，自無新舊法比較之問題，附此敘明。

(五)被告丙○○構成累犯，應予加重其刑：

    被告丙○○前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易緝字第23號判決判處有期徒刑3月，於99年8月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第49至56頁)。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告丙○○前已因案經法院判決科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，再犯本案，刑罰反應力薄弱，縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(六)又水土保持法第33條第3項前段之罪，行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，係因身分而成立之罪，性質上屬身分犯之一種，其共同實行、教唆或幫助者，雖無此項特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯或共犯論。同案被告丙○○為本案山坡地即○○段00、000、000、000、000地號土地之使用人，為水土保持法第4條之水土保持義務人，被告2人雖不具水土保持義務人之身分，惟均受僱而與有此身分之同案被告丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，均應論以共同正犯，並考量被告2人共同參與其事，而造成該處地形地貌變化甚鉅，然究非主導或具工程決定權限與因工程施作結果直接受益之人，故均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。被告丙○○部分並依法先加後減之。

三、不另為無罪諭知部分：　　

    就起訴書所載○○段00、000、000、000、00、00地號及○○段000地號土地，及除本判決事實欄所認定被告2人受雇施工期間以外之時期，對於被告2人不成立犯罪之說明：

(一)公訴意旨另以○○段00、00地號土地為山坡地，○○段000、000地號土地為國有土地，遭被告2人共同違法開發、佔用云云，但該4筆土地均非保安林或經公告之山坡地，有行政院農業委員會林務局109年8月3日林企字第0000000000號、桃園市政府109年7月13日府水坡字第109017222號函各1份在卷可憑（見本院前審卷三第301、319至320頁），故與行為人有無違反水土保持法之認定無涉。其中00、00地號土地為私有土地，土地所有權人為乙○○，有土地登記謄本各1份附卷可稽（見103偵17127偵卷第95頁背面、第155頁正面），同案被告丙○○有權使用乙○○名下土地，理由同前，是此2筆土地並非本案遭竊佔之土地。上開公訴意旨，容有誤會；又000地號土地為國有土地（見同上卷第157頁），000號土地為私有土地（見同上卷第158頁，起訴書誤載為國有土地），但卷內之現場照片無法辨識該2筆土地之使用情況有無遭佔用，亦無地政測繪資料可供認定，自不能認定此2筆土地亦為本案遭竊佔之土地。檢察官既認此部分如成立犯罪與前揭有罪部分，具有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

(二)又公訴意旨雖認被告2人之犯罪時間為自102年11月間至103年7月16日止，但被告丙○○僅坦承自103年2月間起加入，卷內並無證據證明在此之前亦於該等土地從事違法犯行；而被告乙○○應僅就103年6月29日當次遭查獲之行為負責，已如前述，於該日之前被訴部分，因被告乙○○僅為挖土機司機，依地主即同案被告丙○○及現場監工丙○○之指示施作，積極證據不足以證明其主觀上知情而共同犯罪，於該日之後卷內亦無證據證明其仍有於該現場施工。檢察官既認被告2人除本判決事實欄所認定受雇施工期間以外之時期之犯行與上揭有罪部分有具接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

(三)另公訴意旨雖認被告2人與同案丙○○共同竊佔○○區○○段00、00地號及○○段000地號土地，並違反水土保持法云云。惟查，因被告丙○○係103年2月間受雇擔任現場監工，被告乙○○則於103年6月29日受雇施工，故同案丙○○於102年11月間於○○段00、00地號及○○段000地號土地上興建排水設施及擋土牆之違法情節，並無證據足資認定與被告2人有關。檢察官既認上揭起訴事實與本案前經有罪認定部分，具有事實上及裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知。　

四、原判決撤銷改判、量刑及沒收之理由：   

(一)原審就被告2人上開有罪部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件○○段00、000、000、000、000地號土地，因編入保安林，為水土保持法第3條第1項第3款規定之山坡地，其餘○○段00、000、000、000地號土地則為非屬山坡地之私有土地，原判決關於○○段00、000、000、000地號土地均認定係屬山坡地，其所為之認定顯有違誤。㈡被告2人就○○段00、00地號土地並未涉違反水土保持法及涉犯竊佔罪，另就○○段000、000地號土地，卷內證據並不足以證明遭竊佔，已如前述，原判決就此部分事實之認定，亦有誤認。㈢關於被告乙○○同具犯罪故意而共同參與犯罪之時間，應為其第2次遭查獲之103年6月29日該次違法整地犯行，被告丙○○亦應自103年2月間以後始共同參與犯罪等情，已如前述，原判決認定被告2人均自102年11月間起接續犯罪，核與卷內事證難謂相符，自有未合。㈣原判決就被告2人構成犯罪，有無犯罪所得及應否諭知沒收及追徵，均漏未諭知及說明，亦有未洽。

(二)被告2人提起上訴固請求從輕量刑，並給予緩刑宣告云云。被告丙○○前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易緝字第23號判決判處有期徒刑3月確定，於99年8月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第49至56頁)，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；被告乙○○曾於100年3月31日因違反廢棄清理法案件，經判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定，於緩刑期滿未曾受有期徒刑以上刑之宣告，刑之宣告失其效力，固有本院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第57至59頁)，惟審酌本件係肇因同案被告丙○○未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，即在本案山坡地及其他私人土地上進行大規模開挖整地，而被告丙○○則在現場擔任監工，而被告乙○○雖僅為受雇施工之工人，惟因被告2人所參與共同違法整地之面積及堆填之土方規模之大，嚴重破壞當地水土，甚至掩沒山坡下方告訴人郭勝勳及其家族共有之土地，致大片原始林木遭砍伐使地表裸露，縱隨時間經過再生成現今之雜草植被，但原有地形地貌難以回復，且山坡地遭破壞而使大地環境脆弱，無法因應劇烈天候變化，恐無預警釀成重大災情之虞，其破壞國土、危害人民生命財產之情節甚鉅，此等嚴重破壞國土案件，自應嚴予非難，被告2人所宣告之刑，自不宜訡諭知緩刑。是被告2人此部分之上訴，均為無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處而無可維持，自應就被告2人部分予以撤銷改判。

(三)爰審酌本案主要起於同案被告丙○○未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，即在本案山坡地及其他私人土地上進行大規模開挖整地，居於主要主導地位，被告丙○○為現場監工，於本案居於次要主導地位，至於被告乙○○僅為受雇施工之工人，被告丙○○所參與共同違法整地之面積及堆填之土方規模之大，嚴重破壞當地水土，甚至掩沒山坡下方告訴人郭勝勳及其家族共有之土地，上開所為屢經主管機關會勘、制止，仍持續不法犯行，施工面積不斷擴大，大片原始林木遭砍伐使地表裸露，縱隨時間經過再生成現今之雜草植被，但原有地形地貌難以回復，且山坡地遭破壞而使大地環境脆弱，無法因應劇烈天候變化，恐無預警釀成重大災情之虞，其破壞國土、危害人民生命財產之情節甚深，應嚴予非難；另審酌被告2人犯罪之動機、手段、目的、所生危害，暨其等擔任本案分工角色及參與之程度、犯後坦承犯行態度尚屬良好，及被告丙○○自述高中畢業，未婚，育有1就讀國小2年級之小孩，從事臨時工，每月收入約新台幣(下同)2萬元；被告乙○○自述國中畢業，已婚，育有2個孩子，均已成年，目前從事臨時工，每月收入約2萬元之智識程度、生活狀況（見本院卷第220頁）、前科素行及告訴人郭勝勳之意見等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆準。

(四)沒收部分：

 1、被告行為後，刑法沒收章修正並於105年7月1日施行，依刑法第2條2項規定沒收適用裁判時之法律，且按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；同法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。另被告2人所犯水土保持法第33條，並未設有如同法第32條第4項之義務沒收規定，亦併此敘明。

 2、關於被告丙○○之犯罪所得沒收與追徵：

　　被告丙○○稱受雇於同案被告丙○○擔任現場監工，參諸其於本院前審審理時供稱：同時期沒有在其他地方工作，工資為日薪2,000元，差不多是103年2月間開始，總工作日數不確定，一個月大約14天左右等語（見本院前審卷四第240頁），本院審酌被告丙○○之薪資所得既然以其實際上工日數計算，倘天雨或未上工時，即無領取工資，故雖其稱1個月約做14天左右，但依此計算結果將遠高於當時勞工基本工資，被告丙○○之實際工作日數及領取之薪資金額既屬不明，採有利其估算之方式，以當時勞工基本工資19,047元計算，且基本工資於103年7月1日調整為19,273元，被告丙○○既供稱自103年2月間開始工作，是以有利其認定之103年2月15日至103年7月16日止，估算其犯罪所得為95,658元（計算式【19,047元×（4個月＋14/28〈103年2月15日至103年6月30日〉＝85,711元〈小數點以後無條件捨去〉】＋【19,273元×（16/31〈103年7月1日至16日〉＝9,947元〈小數點以後無條件捨去〉】），應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 3、被告乙○○於103年6月29日當日施工遭警查獲，徵諸其於本院前審審理時供稱其已領得當日工資2,000元等語（見本院前審卷四第241頁），此為其所獲取之犯罪所得，應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 4、至用於整地施工之挖土機具為丙○○所承租，均非被告2人所有（見本院前審卷四第175頁），爰不予宣告沒收。又本案土地上違法設置之擋土牆及所填置之土石方如何處理，攸關該等土地目前水土保持究應如何處理維護之專業事項，允宜依水土保持法第33條第2項規定依行政相關規定辦理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第33條第3項前段，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鍾信一提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　2 　　日

                  刑事第一庭  審判長法　官  周煙平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  連育群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  吳炳桂 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  吳芝嘉

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　2 　　日

水土保持法第12條：

水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水

土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估

者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：

一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作

    業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。

四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍

    事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不

得逕行核發開發或利用之許可。

第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區

域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事

業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保

持規劃書得與環境影響評估平行審查。

第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中

央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代

替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。　　　

水土保持法第32條

在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

第1項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

水土保持法第33條：

有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：

一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持

    之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正

    或實施仍不合水土保持技術規範者。

二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未

    依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規

    定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者

    。

前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水

土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，

得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需

費用，由經營人、使用人或所有人負擔。

第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護

設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以

下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併

科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期

徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。