臺灣高等法院刑事判決
被 告 虞茂平
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度金訴字第92號，中華民國110年5月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
虞茂平
幫助犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務，因犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之罪，處
有期徒刑二年，
緩刑五年，並應於本判決確定後二年內向公庫支付新臺幣四十萬元。
未
扣案之
犯罪所得新臺幣六萬元
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
犯罪事實
一、虞茂平（行為時之原名為虞耀明）明知除
法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務。而真實姓名、年籍均不詳，自稱「陳維國」之成年男子（下逕稱陳維國），欲以架設「TW711交易網」網站(網址為http://www.tw711.com/)並吸收會員之方式，提供臺灣地區民眾使用大陸地區第三方支付平臺「支付寶」之代儲值、代支付服務及大陸地區「微信」、「QQ」通訊軟體所屬「電子錢包」之代儲值等功能，用以非法經營辦理國內外匯兌業務。虞茂平竟仍基於幫助其非法經營辦理國內外匯兌業務之
故意，同意陳維國之請託，於民國105年10月17為陳維國申請設立日月同輝有限公司（下稱日月公司，非銀行業），並自該公司設立之日起至106年6月22日止擔任負責人，使陳維國架設之「TW711交易網」網站得以藉日月公司名義在我國執行業務。另虞茂平復提供其中華郵政股份有限公司(下稱中華郵政)帳戶000-00000000000000號、國泰世華商業銀行股份有限公司(下稱國泰世華)帳戶000-000000000000號、上海商業儲蓄銀行股份有限公司(下稱上海銀行)帳戶000-00000000000000號供陳維國使用，由陳維國作為「TW711交易網」網站收取會員匯款及內部金流調度之帳戶。
二、上開「TW711交易網」網站於臺灣地區民眾註冊會員後，即得使用下列功能：
(一)以「TW711交易網」網站之「支付寶」代儲值服務：
「TW711交易網」會員先將新臺幣5萬元以下之金額，匯入虞茂平之前開中華郵政、國泰世華或上海銀行帳戶，即得將
按當時匯率計算等值之人民幣，匯入指定之「支付寶」帳戶完成儲值；
(二)以「TW711交易網」網站之「支付寶」代支付服務：
「TW711交易網」會員在大陸地區拍賣網站(如淘寶網、阿里巴巴)訂購以人民幣計價之商品後，將新臺幣5萬元以下之金額，匯入虞茂平之中華郵政、國泰世華或上海銀行帳戶，即得將按當時匯率計算等值之人民幣，匯入大陸地區拍賣網站賣家指定之「支付寶」帳戶，以完成貨款支付；
(三)以「TW711交易網」網站之「微信」、「QQ」等通訊軟體電子錢包代儲值服務：
「TW711交易網」會員將新臺幣5萬元以下之金額，匯入虞茂平之中華郵政、國泰世華或上海銀行帳戶，即得將按當時匯率計算等值之人民幣，匯入指定之大陸地區「微信」、「QQ」等通訊軟體「電子錢包」帳戶，以完成儲值。
「TW711交易網」會員依該網站每日公布之新臺幣兌換人民幣匯率，計算使用「TW711交易網」代儲值或代支付功能所需支付之新臺幣金額，加計每筆新臺幣30元之服務費後，將款項匯入前述虞茂平之上述帳戶，陳維國即以其所控制之「支付寶」帳戶、「微信」、「QQ」通訊軟體「電子錢包」為會員代儲值或代支付其等指定之金額，以此方式辦理國內外匯兌業務。
三、虞茂平因此獲得陳維國給付新臺幣6萬元作為為其申請日月公司、提供上述帳戶之報酬。而陳維國於虞茂平擔任日月公司負責人之105年10月17至106年6月22日
期間，因非法經營辦理國內外匯兌業務之行為獲取之財物，共計1億0,312萬4,816元（達1億元以上）。
理 由
壹、程序部分
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官於108年5月31日提起公訴後，臺灣新北地方檢察署檢察官復就同一事實，以並無
積極證據足認被告虞茂平（下稱被告）確有與他人從事地下匯兌以賺取匯差或手續費之相關事證，而認其犯罪嫌疑不足，於109年9月10日以該署109年度偵字第14621、14622號
不起訴處分書對被告為
不起訴處分。然檢察官於案件偵查終結起訴後，即受該起訴處分所拘束，除得依法
撤回起訴外，自無再另為不起訴處分之餘地，是上開臺灣新北地方檢察署檢察官所為之不起訴處分，實屬無效之不起訴處分，不影響本案檢察官起訴被告之效力，先予敘明。
本判決以下所引用被告以外之人於審判外作成之相關
供述證據，雖屬
傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均已表示同意具有證據能力（見本院卷第76-80頁），本院
審酌各該證據之性質即作成時之情況，並無違法取得或其他不得做為證據之情形，以之作為證據應屬
適當，故應均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內
非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，應均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、
訊據被告對其同意陳維國之請託，於105年10月17申請設立日月公司，並自105年10月17日起至106年6月22日止，擔任該公司負責人，陳維國則架設「TW711交易網」網站，招攬臺灣地區民眾註冊為會員，提供大陸地區第三方支付平臺「支付寶」之代儲值、代支付服務及大陸地區「微信」、「QQ」通訊軟體「電子錢包」功能之代儲值等服務，被告並提供其所申設之中華郵政帳戶000-00000000000000號、國泰世華帳戶000-000000000000號、上海銀行帳戶000-00000000000000號給陳維國，供陳維國之「TW711交易網」網站收取會員匯款及內部金流互轉之用；且不特定人於加入「TW711交易網」網站註冊會員後，均得利用如犯罪事實欄所示之「TW711交易網」網站「支付寶」代儲值、代支付、「微信」、「QQ」通訊軟體所屬電子錢包之代儲值等功能之服務，「TW711交易網」網站並向其會員額外收取每筆30元之服務費；被告亦因此取得陳維國給付之新臺幣6萬元等事實
坦承不諱（見本院卷第80-81頁），核與
證人劉惠真、林祐廷、胡可兆之證述相符（見106年度偵字第19687號卷，下稱偵19687卷，第7-11頁、106年度偵字第7397號卷，下稱偵7397卷，第8-11頁、原審卷三第13-42頁），並有日月公司台北市政府有限公司設立登記表、公司章程、高雄市政府106年6月22日函、高雄市政府經濟發展局有限公司變更登記表、陳維國聲明書、財團
法人海峽交流基金會109年12月23日函及所附
送達證書及其附件、國泰世華107年8月27日國世光華字第1070000059號函所附虞耀明之國泰世華銀行帳戶交易明細表、中華郵政107年5月7日儲字第1070091222號函
暨虞耀明帳戶電子檔、上海銀行台北票據匯款處理中心107年12月22日上票字第1070024080號函所附虞耀明之上海銀行帳戶交易明細表、證人劉惠真、林祐廷於「TW711交易網」之註冊、交易往來、歷次登錄及儲值紀錄等系統列印資料、林祐廷玉山銀行存戶交易明細整合查詢資料、國泰世華106年11月3日函暨被告帳戶開戶資料及交易明細、中華郵政106年11月8日函暨所附開戶資料及交易明細、桃園地檢署檢察官106年度偵字第19687號
不起訴處分書、劉惠真郵局自動櫃員機交易明細表、
和解書及收據（見偵19687卷第24-30、7-11、17-19、24-31、49-61、64-67、70-72頁、偵7397卷第18-23、29頁、原審卷三第47-55、91頁、偵24930卷第40、64-288、300-309 頁)，是此部分之事實，
堪可認定。
二、又證人胡可兆證稱：我自106年6月22日開始擔任日月公司的負責人，我之前在大陸地區做生意時認識陳維國，他經營的「TW711交易網」希望能在臺灣有公司合作運作，但我當時在大陸，所以我介紹被告給陳維國，由被告擔任日月公司負責人，協助陳維國在臺灣生意的代收，日月公司僅提供銀行帳號，款項係由陳維國管理，其餘「TW711交易網」之運作也都是由陳維國負責，「TW711交易網」是大陸人平台，是架設在美國GODADDY網站，是由大陸那邊去向美國平台申請空間、域名、流量並支付費用，該網站運作完全是由大陸那邊控制，日月公司完全沒有參與該網站的經營，日月公司是處理收款、開立發票、報稅、協助警方、檢察官等協查，被告接的時間很短，因為涉訟部分很多，被告就不做了，所以報稅是我後來補的等語證述明確（見原審卷三第13-42頁），並有陳維國聲明書、財團法人海峽交流基金會109年12月23日函及所附
送達證書及其附件在卷
可參（見原審卷三第47-55、91頁）。則被告為協助陳維國在臺灣經營上開網站，除設立上開公司外，並提供陳維國前述上海銀行、國泰世華、中華郵政帳戶之存摺、金融卡等交由陳維國控制、管理，作為「TW711交易網」網站收取會員匯款及內部金流調度之用外，是否有經手相關資金流程，
並非無疑。又被告於偵訊時坦承：如客戶間涉及
詐欺案件，需配合檢調提供相關資料等行政事項時，其所需會員相關註冊資料、交易記錄等均需向陳維國申請提供等語（見106偵字第24930號卷，下稱偵24930卷，第36-37、292-293頁），佐以卷附關於證人劉惠真、林祐廷於「TW711交易網」之註冊、交易往來、歷次登錄及儲值紀錄等系統列印資料確均係顯示簡體字（見7397偵卷第21-23頁、19687偵卷第24-30頁），
堪認被告辯稱其非「TW711交易網」之主要經營者，僅係在臺灣設立公司、提供自己帳戶及處理該平臺網站客戶涉訟時，平臺之相關配合說明、釐清責任等事宜，關於收受客戶交付款項後，如何運用、如何完成代儲值事宜部分，則完全未參與、涉入
等情，
尚非無據，難認其確有參與非法辦理匯兌或國內外匯兌業務罪
構成要件之行為。
三、至被告雖於警詢時曾陳稱：「我會幫客戶（會員）完成充值工作」、「我幫客戶（會員）充值一次支付寶就要收取新臺幣30元手續費」、「我的工作就是幫人充值支付寶及淘寶幣」云云（見偵7397卷第4、7頁），然其已於後續之偵審程序中否認此節，且無其他證據證明被告此部分
自白為真；況被告為上開自白後，經警方詢問申請支付寶帳戶之詳情，被告僅稱「申請支付寶帳戶手續非常繁雜，無法明確說明」（見偵7397卷第5頁）等語而無法確切說明其過程，並於檢察官偵訊時稱：帳務不是我控管，是福州公司的財務控管，我沒有辦法提供會員資金流向的充值資料，但可以向日月公司問問看等語（見偵24930卷第37頁），顯見其是否確有負責為會員充值，而為國內外匯兌之構成要件行為，容有合理懷疑之空間，自難僅憑其前開自白認定有與案外人陳維國之
犯行有共同
正犯之分工行為。
四、按銀行法第29條第1項
所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦
迨無疑。經查：
(一)上開陳維國經營之「TW711交易網」，無論其「支付寶」帳戶、「微信」、「QQ」通訊軟體「電子錢包」之代儲值或代支付功能，均係以該網站每日公布之「新臺幣兌換人民幣匯率」作為計算之基礎，顯見無論「TW711交易網」之陳維國或使用此服務之會員，主觀上均認知該服務係以新臺幣之價值兌換為以人民幣計價之特定單位。
(二)「支付寶」、「微信」及「QQ」電子錢包之點數或計算單位雖非貨幣本身，但均得於一定程序下以人民幣換購或以人民幣提領，是其價值恆與人民幣之價值相連結，此經證人即「TW711交易網」會員劉惠真證稱：我在臉書上看到有應徵打字員的廣告，對方跟我說要應徵該打字員的工作需要先轉帳88元人民幣，方得取得該工作，我轉帳到該指定帳戶後，對方又跟我說可以再轉帳98元人民幣，如此打字換算錢的比例會對我更有利，我不疑有他就直接轉帳....於是我到郵局轉帳新臺幣478元（人民幣88元）到上述帳戶，然後又到郵局轉帳新臺幣526元（人民幣98元）到上述帳戶等語（見偵7397卷第9-10頁），及「TW711交易網」網站就劉惠真案件提出之聲明資料（見偵7397卷第21-23頁），逕將支付寶點數代支付，作為以新臺幣匯兌人民幣工具之事實，可見其一斑。且「TW711交易網」會員於「支付寶」儲值成功後，該帳戶之餘額係逕以「￥」（即人民幣之代表符號）顯示之（見原審卷一第222頁）；「微信」、「QQ」儲值之教學說明，亦逕以「輸入需要充值的人民幣金額」填入「微信」、「QQ」之充值金額欄（見原審卷一第238、284頁）；另「淘寶網」之支付教學，係以賣家店鋪之人民幣定價，作為「找人代付」、「請他付款」之金額，再由「TW711交易網」會員以新臺幣兌換人民幣之匯率儲值等額之人民幣至「TW711交易網」，透過「TW711交易網」支付「淘寶網」之交易金額（見原審卷一第243-256頁）。故「支付寶」、「微信」及「QQ」電子錢包之點數或計算單位，亦屬得以表彰人民幣貨幣價值之一種形式，「TW711交易網」將其會員之新臺幣兌換為人民幣之幣值後，逕轉換成上開數位單元，完成臺灣地區民眾財產之異地移轉，並不因此即可忽略新臺幣匯兌人民幣之過程，而認未該當於上開銀行法第29條第1項規範之構成要件。
(三)「TW711交易網」會員依該網站公布之新臺幣兌換人民幣匯率計算出之金額，以新臺幣匯至被告之上開國泰世華、中華郵政及上海銀行帳戶後，委由「TW711交易網」於大陸地區代為儲值、支付以人民幣計算之「支付寶」或「微信」、「QQ」通訊軟體之電子錢包，無非均屬「TW711交易網」會員不透過現金之輸送，而由陳維國所掌控之「TW711交易網」藉與其在大陸地區所掌控之「支付寶」或「微信」、「QQ」通訊軟體電子錢包進行資金清算，為「TW711交易網」會員移轉資金至「支付寶」或「微信」、「QQ」通訊軟體電子錢包內，以增加會員在大陸地區之資產或結清其等之債務。又「TW711交易網」對不特定人吸收會員，並長期間提供上述服務，已屬經常性之業務行為，是此移轉「TW711交易網」會員資金之過程，即已全然符合上述辦理國內外匯兌業務之定義，且此不因陳維國利用被告上述帳戶收取臺灣地區民眾匯兌之新臺幣金流，是否仍留在臺灣地區，而有所不同。
五、
綜上所述，被告雖未參與違反銀行法第29條第1項之非法匯兌構成要件之行為，然卻對於案外人陳維國以其所控制之「支付寶」或「微信」、「QQ」帳號進行資金清算，經常為「TW711交易網」會員辦理異地間款項之收付，以清理會員與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之非法辦理國內外匯兌業務行為，施以上述助力，是其幫助非法辦理國內外匯兌業務之事實已臻明確，犯行
洵堪認定。
六、關於案外人陳維國非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」(即修正前「犯罪所得」）之認定：
(一)非銀行而辦理國內外匯兌業務，依銀行法第125條第1項後段規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，
加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其因犯罪獲取之財物或財產上利益？最高法院第15次刑事庭會議決議採肯定說，即「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其因犯罪獲取之財物或財產上利益」；其後作成之106年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨，已為該院之一致見解。
(二)被告幫助案外人陳維國非法經營國內外匯兌之期間，係自105年10月17日起至106年6月22日止之期間，且被告於偵訊時
自承其中華郵政、國泰世華及上海商銀帳戶均係由案外人陳維國管理支配，作為日月公司收取匯兌款項之用，故可認該期間，除該3帳戶間
彼此移轉，或匯入金額超過「TW711交易網」之限額新臺幣5萬元外，其餘均為該網站會員為匯兌為人民幣所匯入之款項。是本院計算如下：
1.依上述中華郵政、國泰世華函復之被告帳戶歷史交易明細表，取106年6月22日各帳戶餘額，加上105年10月17日起至106年6月22日止各帳戶之支出款項，減去各該帳戶105年10月17日原有之餘額，即為各該帳戶自105年10月17日起至106年6月22日止之期間之匯入總金額，分別為新臺幣5,206萬9,036元（中華郵政）、1億0,356萬2,878元（國泰世華）。
2.該金額扣除105年10月17日起至106年6月22日止之期間，匯入金額超過新臺幣5萬元，顯非「TW711交易網」會員為匯兌而匯入之筆數（中華郵政帳戶共計9筆，共計89萬0,763元；國泰世華349筆，共計5,289萬4,367元），可認定此期間內「TW711交易網」收取會員為匯兌而匯入之金額為新臺幣5,117萬8,273元（中華郵政）、5,066萬8,511元（國泰世華）。
3.依上海銀行函復之被告帳戶歷史交易明細表，自105年10月17日起至106年6月22日止之期間，匯入金額為新臺幣5萬元以下之匯入記錄共有48筆，共計新臺幣127萬8,032元，此即為「TW711交易網」會員為匯兌而匯入該帳戶之款項。
4.是自105年10月17日起至106年6月22日止之期間，被告之中華郵政、國泰世華及上海商銀帳戶因辦理國內外匯兌業務所匯入之款項（含手續費），共計為1億0,312萬4,816元（5,117萬8,273元+5,066萬8,511元+127萬8,032元=1億0,312萬4,816元），是案外人陳維國於本案受被告幫助期間之非法經營國內外匯兌業務，其因犯罪獲取之財物即為1億0,312萬4,816元（1億元以上）。
七、被告及辯護人辯解（護）不可採之理由
1.本案起訴之後，臺灣新北地方檢察署檢察官業已就同一事實為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察長駁回
再議確定在案（見原審卷二第37-55頁），原判決未考量上開情事，容非適法。
2.被告收受案外人陳維國之新臺幣6萬元，僅係作為被告為其登記公司之行政費用，除此之外，並未取得任何款項或報酬。
3.被告誤信案外人陳維國告知日月公司是要經營第三方支付，代客戶充值、儲值應為合法，不知案外人陳維國係經營法令所不許可之業務，否則豈會擔任日月公司之登記負責人自投羅網？且案外人陳維國亦告知所有新臺幣均未流向大陸地區，不符合匯兌之要件，造成被告有
錯誤之認知。
4.銀行法並未定義何謂「國內外匯兌業務」，因此該構成要件有相當爭議，相關法規亦在修正檢討中，亦請審酌。
(二)惟查：
1.本案係由臺灣桃園地方檢察署檢察官係於108年5月31日提起公訴，而臺灣新北地方檢察署檢察官則於109年9月10日，始以該署109年度偵字第14621、14622號不起訴處分書就同一事實對被告為不起訴處分，是該臺灣新北地方檢察署檢察官之不起訴處分應係無效，業如前述，故本案臺灣桃園地方檢察署檢察官之起訴應屬合法。被告及其辯護人辯（護）稱本案起訴之效力有瑕疵云云，容無可採。
2.修正後銀行法第136條之1係配合刑法沒收新制而將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取
總額原則，故不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（例如：人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。是縱使被告取得之新臺幣6萬元有包含其為案外人陳維國登記公司所支付之成本，亦無礙於該款項均屬犯罪所得之本質。
3.被告於106年1月13日警詢時即已陳稱：網頁可以代客戶充值支付寶、Q幣、微信等款項，及每一筆交易收取新臺幣30元作為營收等語（見7397偵卷第3頁），此後復均為一致之供述，顯然其對於「TW711交易網」之各種交易功能應係知悉。又「TW711交易網」之各項功能最終均導向我國民眾以新臺幣支付一定金額，換取其等於大陸地區交易時，得以交付以人民幣計價之價金，並以此方式取得以人民幣計價之商品、服務或帳上財產價值，是該網站所經營者，顯屬國內外匯兌之業務。而國內外匯兌業務僅需以現金輸送以外之方式，與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移即屬之，與經營者取得款項之流向無關，是縱案外人陳維國以此方式所取得之金額未流向大陸地區，亦無礙其為「TW711交易網」會員移轉資金之事實，而此一事實被告應自始已知悉。是被告及其辯護人以此辯解（護），稱被告係有認知錯誤，並無
不法意識云云，均非可採。
4.銀行法關於經營國內外匯兌業務之內涵，實務上業有明確之定義如前述；又關於經營該業務之法令限制，固然有檢討之聲浪，然就國家公權力於一定程度下，應有對於資金跨境移動及匯款業務
予以管制及監理之必要，實無重大爭議；且就金融秩序之維持、詐騙、洗錢等不法行為之防制，於實務上仍有加強規範之需求。是被告辯稱銀行法關於此部分之構成要件不明確，且已有檢討之議云云，均不影響其犯罪之成立，亦不足作為其脫免犯罪之理由。
(三)綜上，被告暨辯護人所辯各端，均不足取，亦無從援為有利於被告認定之依據。
肆、論罪之理由
一、被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下
罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬
法律變更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用現行銀行法第125條第1項規定
處斷。
二、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，
而未參與實施犯罪之行為者而言。被告雖為案外人陳維國辦理日月公司之公司登記，並於105年10月17至106年6月22日期間擔任負責人，及將其國泰世華、中華郵政、上海銀行帳戶交由陳維國使用，而助其遂行非法經營國內外匯兌業務犯行，然依現有證據尚難證明被告與案外人陳維國之上開犯行有
共同正犯關係。是核被告以上開方式提供助力之所為，係犯刑法第30條第1項、違反銀行法第29條第1項，應依銀行法第125條第1項後段之規定處罰之幫助非法經營辦理國內外匯兌業務，其因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上之罪。
公訴意旨認被告所為係非法經營辦理國內外匯兌業務罪之正犯，容有誤會，業如上述（惟行為
態樣由共同正犯變更為幫助犯，
無庸引用刑事訴訟法第300條
變更起訴法條）；又公訴意旨雖認被告係違反銀行法第29條第1項，應依銀行法第125條第1項前段之規定處罰之非法經營辦理國內外匯兌業務罪，然本案之案外人陳維國非法經營國內外匯兌業務且因犯罪獲取之財物達1億元以上，惟起訴之基本社會事實與本院認定之事實尚屬同一，且經本院於審理時告知此部分變更起訴法條之旨，使
當事人有
辯論之機會（見本院卷第125頁），爰依法變更起訴法條。
三、刑之減輕事由
(一)被告係基於幫助非法經營國內外匯兌業務之意思，而為本案之幫助犯行為，核與正犯
尚屬有間，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。
(二)刑法第59條減輕其刑規定之適用
1.按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所
列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。
2.銀行法第125條第1項後段之非法經營辦理國內外匯兌業務，因犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之罪，其
法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。之所以設較重之法定刑，考其立法緣由，應係以取締地下投資公司、防止非銀行違法吸金、侵害人民財產
法益即社會秩序之安定作為決定刑罰之基礎，故該罪重罰之目的主要在於藉嚴懲地下投資公司吸收游資，以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」業務，而未針對性質並非全然相同之國內外匯兌業務。至於經營國內外匯兌業務雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌之處罰基礎在於違反政府匯兌管制禁令，影響金融秩序安定及政府對於資金流通之限制，對於一般社會大眾之財產影響層面較為間接。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯行因犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上者，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金（縱以上開幫助犯之事由減輕其刑，其最低本刑仍為3年6月以上有期徒刑），不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以
懲儆及達成防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合
比例原則。
3.被告幫助非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，其所幫助之案外人陳維國所為犯罪規模金額固已達1億元以上，危害金融秩序及政府對於境內外資金移轉之管制。惟案外人陳維國所從事之地下匯兌業務，每筆金額均限於新臺幣5萬元以下，且並無證據證明其有違反該網站與會員間在異地給付款項約定之情形，是其聚集資金之程度不若非法吸金犯罪掌握鉅額款項之態樣，對於金融秩序之穩定影響並非重大；且被告因本案犯行僅獲得犯罪所得新臺幣6萬元，與案外人陳維國犯行之規模差距甚大，顯見其幫助行為對於整體犯行所施加助力實屬有限，是其犯罪之情狀，客觀上
足以引起一般同情而顯可憫恕，而被告依幫助犯規定減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑3年6月，依其犯罪情節，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
伍、撤銷改判之理由
一、被告確有
上揭幫助非法經營國內外匯兌業務犯行，業經認定如上，原審未能詳察，遽認「TW711交易網」與會員間係締結點數買賣契約，且無從證明「TW711交易網」確有違法辦理匯兌業務及被告有幫助或與陳維國共同非銀行辦理國內外匯兌之主觀犯意及客觀犯行，而
諭知無罪，尚有違誤。檢察官
上訴意旨認被告應成立犯罪，為有理由。原判決既有違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
(一)爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，為圖微利仍為本案幫助案外人陳維國違反銀行法之犯行，致政府對國內資金之境外往來控管出現缺口，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響；其雖未坦承犯行，然就客觀事實及案發過程均能坦承，
犯後態度難認不佳；兼衡其品行、
智識程度、
犯罪動機、目的、手段、獲利程度、非法辦理匯兌收付之總額及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(二)按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，
乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，刑罰執行
與否，則應視刑罰對於行為人的作用
而定。如認刑罰對行為人之效用不大，
祇須為刑罰
宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。是法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付
保護管束），有其自由裁量的職權（最高法院107年度台上字第986號判決意旨
參照）。查被告未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表在卷可查；其經此次偵審程序、
科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，
諭知緩刑5年。又斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本判決確定後2年內向公庫支付40萬元。前述緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，得撤銷其宣告，
併予敘明。
陸、沒收方面
一、刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束
人身自由之
保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1
嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107年2月2日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
二、本案案外人陳維國非法辦理國內外匯兌業務，就銀行法第125條第1項之因犯罪獲取之財物或財產上利益，計為1億0,312萬4,816元，惟銀行法第136條之1之沒收範圍，因與同法第125條第1項之規範目的不同。銀行法第125條第1項後段將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」作為加重處罰條件，係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、
公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大之立法評價。故縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵，是解釋上應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院106年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於銀行法第136條之1關於犯罪所得之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人
從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收之犯罪所得，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。
三、查案外人陳維國為本案之非法經營國內外匯兌業務犯行，固有收取每筆30元之手續費，然陳維國僅交付新臺幣6萬元予被告，業經認定如前。故被告就銀行法第136條之1所稱之犯罪所得，應僅為6萬元，自應就上述犯罪所得宣告沒收；且本案依目前卷內事證，並未有被害人或得請求損害賠償之人已請求且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，故被告在本案所獲之犯罪所得，是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人，仍屬不明，爰於宣告沒收被告犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1所示「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件。又該6萬元因未據扣案，故應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官高玉奇提起上訴，檢察官張書華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 戴嘉清
法 官 林柏泓
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 武孟佳
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。