裁判書系統

111年度上訴字第2858號

上  訴  人 

即  被  告  呂信德

選任辯護人  姜至軒律師（法律扶助）

上  訴  人 

即  被  告  林玉珊

選任辯護人  林婉婷律師（法律扶助）

上  訴  人 

即  被  告  廖志松

指定辯護人  本院義務辯護人阮玉婷律師

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1180號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27789號、第28520號、第31148號、第31368號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於呂信德犯如附表一編號2所示罪刑暨其定應執行刑部分、林玉珊部分均撤銷。

呂信德共同犯販賣第一級毒品罪（附表一編號2部分），處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬，扣案如附表三編號4所示門號0000000000號SIM卡1張沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林玉珊共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。

其他上訴駁回。

呂信德上開撤銷改判部分與上訴駁回部分（即附表編號1、3至13部分），應執行有期徒刑拾壹年貳月。

一、呂信德明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號1、3至13所示之時地，以附表一編號1、3至13所示之金額販售如附表一編號1、3至13所示之毒品予附表一編號1、3至13所示之買家。

二、呂信德、林玉珊均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，由呂信德先與廖志松議定購買毒品之種類、數量、價格後，由林玉珊於附表一編號2所示之時地，以附表一編號2所示之金額販售如附表一編號2所示之毒品予廖志松，並將價金持回交給呂信德。

三、廖志松明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，非經許可，不得施用，緣其與古金富之兄為朋友，因古金富知悉廖志松施用第一級毒品海洛因，進而知悉廖志松有購買海洛因之管道，嗣古金富欲購買第一級毒品海洛因施用，即請託廖志松，廖志松遂基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，為其與呂信德聯繫購買毒品事宜，並居中聯繫，使古金富於附表一編號4所示之時間、地點與呂信德見面，以附表一編號4所示金額向呂信德購得附表一編號4所示之海洛因，古金富取得後遂將海洛因摻入香菸內點燃後施用。

四、後經警方於民國110年8月1日持原審法院搜索票至呂信德位於桃園市○○區○○○街000號2樓201室之住處搜索，扣得如附表二、三所示之物，始悉上情。

五、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告林玉珊、廖志松及其等之辯護人、被告呂信德之辯護人於本院審理中均稱：同意有證據能力等語（見本院卷第175至177頁、第191至192頁）；被告呂信德於審理期日經合法傳喚未到庭，然其上訴狀中對於本判決所引用供述證據之證據能力，均未表示異議（見本院卷第33至40頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告等犯罪之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面　　

一、訊據被告呂信德、廖志松對於上開犯行均坦承不諱，被告林玉珊固坦承有交付毒品並收取價金之客觀事實，惟其辯護人為其辯稱：被告林玉珊僅是幫助販賣毒品云云。經查：

  ㈠被告呂信德、廖志松部分

　⒈上開事實，業據被告呂信德、廖志松於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（見他字第2690號卷二第174至179頁、第218頁、偵字第31148 號第147 至149 頁、偵字第27789號第21至57頁、第371至375頁、原審卷一第192頁、原審卷二第23頁、第144頁、本院卷第187頁），核與證人即購毒者王黃龍、廖志松、古金富、劉蘭馨、詹榮吉、李安泰於警詢、偵查之證述相符（見他字第2690號卷二第19至25頁、第51至53頁、第69至80頁、第105 至107頁、第119 至127 頁、第129 至130頁、第145頁、第169至189頁、第217至219頁、第233 至239 頁、第255 至256頁、偵字第31148 號第263 至269 頁、偵字第27789號第132至137頁、第271至277頁、第301至304頁、第403至405頁），並有通訊監察監聽譯文、通聯調閱查詢單、電信紀錄、照片、LINE對話紀錄在卷可佐（見他字第2690號卷一第117至126頁、第131至139反頁、第151反頁、第168至211頁，他字第2690號卷二第61頁、第63至65頁、第211 至215反頁），並有如附表二、三所示之物扣案可憑，堪認被告2人之自白與事實相符。

  ⒉就附表一編號4部分，公訴意旨雖認被告廖志松係與被告呂信德共同販賣予古金富，惟按以營利之意圖交付安非他命，收取對價之行為，為販賣；如先持有後，未具營利意圖而授受安非他命，為轉讓；若因他人別無管道購買安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買安非他命，並分攤價金分受安非他命，則為幫助施用（最高法院91年度台上字第4149號、96年度台上字第6725號刑事判決參照）。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號刑事判決亦採此一見解）。依被告呂信德、廖志松與證人古金富之供述及證述與附表一編號4所示之通訊監察譯文（見偵字第3114號8卷第85至86頁，原審卷二第126至138頁，其原審卷一第189至191、333至334頁，其等供述、證述內容均一致且與譯文內容相符），在附表一編號4所示交易時間之前，被告呂信德並無與被告廖志松達成幫忙介紹購毒客人之協議、亦未談及介紹費用如何計算，乃因被告廖志松為古金富胞兄之友，古金富想購買海洛因供己施用，遂找有在施用海洛因之被告廖志松幫忙，被告廖志松始致電被告呂信德詢問並告知被告呂信德交易地點與數量、金額，另告知古金富被告呂信德之衣著特徵，使其等順利碰面交易，被告呂信德因不認識古金富而有所顧忌，故任由被告廖志松從中聯繫，雖被告呂信德認被告廖志松為其介紹購毒顧客，為表感謝，主動提及免除先前被告廖志松積欠之新臺幣（下同）200元債務，然此係被告呂信德臨時起意，並非被告廖志松要求或雙方先前所議妥、被告呂信德與廖志松在本案前對此亦無任何默契或暗示，自不能因被告呂信德臨時主動提及免除被告廖志松之200元債務，遽認被告廖志松有介紹古金富購入毒品之利益而營利之意圖，又無其他證據證明被告廖志松有以其他方式從中獲取價差等其他利益，依卷附證據亦無從證明被告廖至松有何賺取價差之事實，故此部分無從證明被告廖志松有販賣或幫助販賣海洛因之主觀犯意，應認其係幫助古金富取得海洛因以遂行其施用第一級毒品犯行。

  ⒊被告呂信德雖於原審中供稱：附表一編號1至13之販毒行為均是其與被告林玉珊共同販賣，及其之前有委託被告廖志松販賣毒品然其並未將任何毒品或價金交還（發生在附表一編號4之後）等語，然此部分除被告林玉珊所犯附表一編號2部分外，均未在起訴範圍內，自非本判決所能審酌，且卷內並無被告林玉珊參與編號1、3至13販毒之事證，自難論以共犯，應由檢察官另行處理。

　㈡被告林玉珊部分

  ⒈被告林玉珊對於交付毒品並收取價金之客觀事實，於偵查、原審、本院審理中均承認屬實（見偵字第28520號第83至85頁、原審卷一第220頁、原審卷二第23頁、本院卷第187頁）。

　⒉被告林玉珊確有與被告呂信德共同販賣海洛因之犯行：

　⑴供述證據：

　①證人即購毒者廖志松於警詢、偵查中證稱：110年4月30日之通訊監察譯文是伊與呂信德交易毒品的內容，當天伊跟他約在他家樓下，因為下雨等了10幾分鐘，他請他老婆（指女友）林玉珊拿東西下來跟伊交易，並要求伊騎車跟在他老婆後面，最後伊等在他家巷口（車程約2、3分鐘)路邊交易，伊是以1,000元跟他老婆交易海洛因等語（見他字第2690號卷二第172至173頁、第217頁）。

　②證人即共犯呂信德於警詢、偵查中證稱：110年4月30日通訊監察譯文之內容是廖志松要向伊買1,000元海洛因0.1公克，在伊中壢租屋處，伊請被告林玉珊將毒品交給廖志松等語（見偵字第27789號第26至27頁、第372頁）。

　⑵佐以被告呂信德與證人即購毒者廖志松110年4月30日通信監察譯文：

　①110年4月30日11時3分4秒：

　　廖志松：濕掉了你娘，等10幾分了

　　呂信德：等一下我老婆下去，你跟她走，她拿給你

　　廖志松：好

　②110年4月30日11時6分49秒：

　　呂信德：她下去了你沒看到

　　廖志松：她還要去別的地方喔　

　　呂信德：沒有啦旁邊而已，5分鐘就到了，她在旁邊拿給你而已，你跟她走

　　廖志松：中壢喔

　　呂信德：沒有啦，5分鐘，路程5分鐘，你跟她走就對了

　　廖志松：騎那麼快幹嘛你娘紅燈一直闖

　　呂信德：現在你有跟到嗎

　　廖志松：有啦

　　呂信德：跟好

　　有上開譯文在卷可稽（見他字第2690號卷一第119頁、他字第2690號卷二第153頁）。

　⒊按刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件(以內)行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101年度台上字第6297號判決意旨參照）。被告林玉珊於如附表一編號2所示參與販賣毒品行為之行為態樣，為送交毒品給廖志松並收受價金，屬於販賣毒品之構成要件行為，要無疑義。揆諸前揭說明，堪認被告林玉珊已參與上開販賣第一級毒品犯行之構成要件行為，而具有販賣第一級毒品之犯意甚明，應認構成共同正犯。被告林玉珊之辯護人縱辯稱：被告林玉珊係基於幫助之犯意為之，然被告林玉珊所參與實行之行為既販賣第一級毒品罪之犯罪構成事實，依最高法院向來之法律意見均應論以共同正犯，而非幫助犯，是辯護意旨前揭所辯，並非可採。　　

  ㈢綜上，事證明確，被告呂信德、林玉珊及廖志松之犯嫌均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠核被告呂信德於附表一編號1至9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於附表一編號10至13所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告林玉珊於附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告廖志松於附表一編號4所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。再按販賣毒品與轉讓、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實相同，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院104年度台上字第638號刑事判決參照）。公訴意旨認被告廖志松於附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，雖有誤會，惟其基本社會事實相同，且被告廖志松及其辯護人於審理程序時均主張被告廖志松所為僅構成幫助施用第一級毒品罪，無礙被告廖志松防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

  ㈡就附表一編號2部分，被告呂信德、林玉珊有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告呂信德販賣第一、二級毒品前意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為分別為其販賣第一、二級毒品罪所吸收，被告林玉珊販賣第一級毒品前意圖販賣而持有第一級毒品之行為分別為其販賣第一級毒品罪所吸收，均不另論罪。被告呂信德所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應分別論處。

  ㈢刑之加重減輕：

　⒈累犯部分

  ⑴起訴書雖認被告林玉珊前因施用毒品案件，經原審法院以108年度審訴字第693號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定，並於108年11月18日徒刑易科罰金執行完畢，被告廖志松於①104年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第454號判決判處有期徒刑6月確定；②另於105年間因施用毒品等案件，經原審法院以105年度審訴字第600號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定；③再於同年間因施用毒品等案件，經原審法院以105年度審訴字第1344號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；前開①至③所示之刑，經原審法院以106年度聲字第31號裁定應執行有期徒刑2年1月確定（徒刑期間：105年10月22日至107年11月21日）；④復於106年間因施用毒品等案件，經原審法院以106年度審訴字第888號判決分別判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定（徒刑期間：107年11月22日至108年10月22日）；前開①至③所示之應執行刑與④所示之刑，接續執行，於107年4月17日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷保護管束，尚餘殘刑有期徒刑11月又15日，並於109年7月31日執行完畢而構成累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，然依據司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至2分之1處罰；衡之本案情節，被告林玉珊、廖志松雖為累犯，且均非初犯毒品相關犯罪，然在本罪之法定刑度範圍內，已足以評價被告等之犯行，均不需再依累犯規定予以加重法定刑（然仍作為加重量刑事由予以審酌，詳後述）。

  ⑵被告呂信德前因①施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第880號、第923號判處有期徒刑10月、8月（共3罪）、4月（共3罪），應執行有期徒刑3年確定；②施用毒品等案件，經原審法院以101年度訴字第489號判處有期徒刑11月、8月（共2罪）、4月（共5罪）、7月（共2罪），應執行有期徒刑3年3月確定；③施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第1468號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；④竊盜案件，經原審法院以101年度桃簡字第2060號判處有期徒刑6月確定；⑤竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第226號判處有期徒刑7月確定。上開①至⑤罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以102年度聲字第756號裁定應執行有期徒刑8年確定，入監執行後，於109年4月23日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然起訴書並未記載被告呂信德構成累犯之事實，檢察官於起訴時及原審審理時亦未就此加以主張及舉證，難認檢察官於前階段構成累犯事實已盡其實質舉證責任，參諸最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，自毋庸對被告呂信德論以累犯或依累犯規定加重其刑。

　⒉被告呂信德於偵查中供出其毒品來源係綽號「治學」之人，檢警因之查獲林志怡等情，有桃園市政府警察局八德分局111年1月26日德警分刑字第1110001279號函及附件在卷可憑（見原審卷一第371頁），應認被告呂信德確有供出毒品來源，因而查獲，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就附表一編號1至13之罪減輕其刑。

  ⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告呂信德、林玉珊（被告林玉珊雖於偵查中一度稱自己並未販賣，然其對所有構成要件事實均為坦認，故此應僅係被告林玉珊對於法律概念的不了解，仍認符合本項自白減刑之規定）於偵查、原審審理時均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒋刑法第59條部分：

　⑴被告呂信德、林玉珊於上揭時、地販賣第一級毒品之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以多係施用毒品友人間互通有無之行為，並非對多數不特定人招攬交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度刑處斷，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，依上揭規定減刑後刑度仍嫌過重，是其等所犯販賣第一級毒品罪堪值憫恕，被告呂信德就附表一編號1至9犯行、被告林玉珊之犯行均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。至被告呂信德犯販賣第二級毒品罪部分（即附表一編號10至13），其法定刑遠較販賣第一級毒品為輕，認經適用上揭數款減刑規定後，應已無情輕法重情形，不予適用刑法第59條再予酌減。

　⑵至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，海洛因具有高度成癮性，向為國法所厲禁，被告廖志松居中聯繫，使古金富於附表一編號4所示之時間、地點，以附表一編號4所示金額向呂信德購得附表一編號4所示之海洛因，助長毒品之流通與氾濫，客觀上並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且其所犯罪名為6月以上5年以下有期徒刑之罪，依其情節，當無情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用餘地。　

　⒌被告廖志松所犯附表一編號2犯行係幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

三、上訴駁回之理由（即被告呂信德附表一編號1、3至13部分及被告廖志松部分）

  ㈠原審本於同上見解，認被告呂信德、廖志松罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第2項、第59條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，其成癮性與對人體的危害性甚大，被告呂信德明知販賣海洛因、甲基安非他命係重罪，被告廖志松亦知悉施用海洛因為違法行為，竟幫助本無購毒管道之古金富購買毒品施用，其等所為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力；然念及被告3人均坦承犯行、對本案情節尚查無有任何避重就輕、虛詞粉飾的情形，犯後態度均稱良好，被告呂信德係賣出微量毒品予其他施用毒品者、更供出上游來源、配合檢警偵辦，被告廖志松係友人之弟古金富請託而為幫助施用犯行等動機及犯罪所生危害，及考量到被告呂信德、廖志松在本案前均有多次毒品相關犯罪遭法院判處罪刑之紀錄，本案自均應量處相當之刑度，並兼衡其等智識程度、家庭狀況等一切情狀，就被告呂信德所犯如附表一編號1、3至13所示部分量處附表一編號1、3至13「原審主文」欄所示之刑，被告廖志松部分量處有期徒刑10月，並說明被告呂信德處所扣得如附表二所示之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法與毒品徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗取用之毒品部分，既已滅失，不另為沒收銷燬之宣告，扣案如附表三編號4所示門號0000000000號SIM卡1張，為被告呂信德所有，且為其用以聯繫購毒事宜所用，有通訊監察譯文在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另附表三編號5之手機，雖於扣案時配用附表三編號4之SIM卡，然卷內尚乏證據認該手機是被告呂信德在為附表一編號1、3至13犯行時即配用該SIM卡，認卷內證據不足，不予宣告沒收；被告呂信德雖聲請發還該手機（見原審卷二第131頁），然因本案尚未確定，衡情仍有可能需於後續上訴審中做為相關證物使用，或上訴審就沒收與否之認定未必亦與本院相同，於此情形下，為確保日後因上訴而為上訴審法院審理需要及保全將來執行之可能，衡酌案件進行之程度、事證調查之必要性，認該手機仍有留存之必要，而無從逕予發還；被告呂信德於附表一編號1至13犯行之販毒價金，為其犯罪所得，縱未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告林玉珊、廖志松均未獲得犯罪所得（價金均由被告呂信德取得），自無庸對其等宣告沒收，其餘扣案物，或無證據證明與本案有關、或非被告所有，亦均非違禁物，均不為沒收之諭知等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

　㈡被告呂信德上訴意旨略以：伊雖販賣第一級毒品、第二級毒品，然販賣對象只有王黃龍、廖志松、古金富、劉蘭馨、詹榮吉、李安泰，目的僅是為了賺取自己施用毒品之開銷，懇請量處最輕之刑云云；被告廖志松上訴意旨略以：伊於偵查階段即已坦承犯行，犯後態度良好，伊僅是介紹古金富認識被告呂信德，並協助古金富取得毒品，情輕法重，應依刑法第59條減輕其刑云云。被告呂信德、廖志松之上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。　　

四、撤銷改判之理由（即被告呂信德、林玉珊共同販賣第一級毒品如附表一編號2部分）：

　㈠原審認被告呂信德、林玉珊罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告呂信德、林玉珊就附表一編號2所示犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，原審法院同此認定，然於被告呂信德、林玉珊主文欄內均漏未諭知共同犯販賣第一級毒品罪之旨，容有未當，被告呂信德上訴請求從輕量刑；被告林玉珊上訴意旨略以：伊只與被告呂信德共同販賣1次毒品，被告呂信德為主謀，伊僅為臨時參與之角色，當無供出毒品來源之可能，無法適用毒品危害防制條例第17條第1項，然被告呂信德此部分量處有期徒刑4年2月，伊卻被量處有期徒刑7年6月，有違比例原則云云，雖均無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

　㈡爰審酌海洛因為第一級毒品，其成癮性與對人體的危害性甚大，被告呂信德、林玉珊明知販賣海洛因係重罪，無視於毒品對於他人健康之戕害，復漠視法令而販賣第一級毒品，嚴重危害社會秩序及他人身心健康，殊非可取；然念及被告呂信德、林玉珊均坦承犯行，對本案情節尚查無有任何避重就輕、虛詞粉飾之情形，犯後態度均稱良好，被告呂信德係賣出微量毒品予其他施用毒品者，更供出上游來源、配合檢警偵辦，被告林玉珊更是因當時男友即被告呂信德之要求方為本案犯行，及考量到被告呂信德、林玉珊在本案前均有多次毒品相關犯罪遭法院判處罪刑之紀錄，均應量處相當之刑度，並兼衡被告林玉珊自陳高中畢業之智識程度、已婚，育有3子女，均由前夫照顧，前任職會計、稅捐處之生活經濟狀況（見本院卷第188頁），被告呂信德之智識程度、家庭狀況，暨其等犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之數量及金額等一切情狀，就被告呂信德、林玉珊分別量處如主文第2、3項所示之刑；被告呂信德上開撤銷部分及上訴駁回部分所示之刑定應執行之刑如主文第5項所示，以資儆懲。

　㈢沒收部分

  ⒈於被告呂信德住處所扣得如附表二所示之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法與毒品徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗取用之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

  ⒉扣案如附表三編號4所示門號0000000000號SIM卡1張，為被告呂信德所有，且為其用以聯繫附表一編號2所示犯行所用，有附表一編號2所示之通訊監察譯文在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，該等物品既遭扣案，自無庸為全部或一部不能沒收時追徵價額之諭知。另附表三編號5之手機，雖於扣案時是配用編號4之SIM卡，然卷內尚乏證據認該手機是被告呂信德在為附表一編號2犯行時即配用該SIM卡，不予宣告沒收。

  ⒊被告呂信德於附表一編號2犯行之販毒價金，為其犯罪所得，縱未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林玉珊並未獲得犯罪所得（價金均由被告呂信德取得），自無庸宣告沒收。

  ⒋其餘扣案物，或無證據證明與本案有關、或非被告等所有，亦均非違禁物，均不為沒收之諭知。　　　

五、被告呂信德經合法傳喚，其於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為辯論判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

                  刑事第九庭    審判長法　官  潘翠雪

                                      法　官  陳筱珮

                                      法　官  陳俞婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李政庭

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表二

附表三