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111年度上訴字第3157號

上  訴  人 

即  被  告  黃○○

選任辯護人  謝政文律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國111年5月25日所為110年度訴字第147號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第21001 號、110年度偵字第5268號），針對量刑提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本案審判範圍：

一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。

二、本件上訴人即被告黃○○提起第二審上訴，於刑事上訴狀、本院準備程序及審理時，表明：㈠我有主動帶同員警起出扣案槍枝，並報繳所持有的全部槍砲彈藥，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減刑；㈡我有供出扣案槍彈來自於楊理舜，雖然因他已過世，以致無法適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定予以減刑，但我因深知染毒的痛苦，為阻止告訴人袁○○之子謝○○遠離毒品未果，又見袁○○一再袒護其子，因一時衝動而為本件犯行，所為犯行實有情輕法重之虞，亦應適用刑法第59條規定予以減刑等語。是以，黃○○僅就原審判決未依前述規定予以減刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決量刑是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。

貳、本案據以審查上訴有無理由之原審所認定的犯罪事實、罪名、科刑與易刑處分：

一、犯罪事實：

  ㈠黃○○明知有殺傷力的槍枝、子彈及槍砲的主要組成零件，是屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管的物品，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟未經許可，基於非法寄藏具有殺傷力的非制式手槍、子彈及槍砲之主要組成零件的犯意，於民國109年4月1日，受楊理舜（綽號「小益」，已於109年4月21日死亡）所託，代為保管如附表一編號1所示具殺傷力的非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱系爭手槍）、附表一編號3、附表二編號3、4所示子彈、附表一編號8所示的槍砲主要組成零件槍管及附表一、二其餘編號所示的空包子彈、子彈半成品（彈頭、彈殼）、金屬管、彈匣、彈匣及槍管彈簧、火藥、撞針、消音器等物，並分別藏放在新北市○○區○○路0段00巷00號○樓住處及由不知的之同居女友袁○○所承租位在新北市○○區○○路00號○樓○號「收多益」倉庫等處而保管之。

  ㈡黃○○受託保管上述子彈半成品及火藥後，另行基於非法製造可擊發具殺傷力之子彈的犯意，於109年7、8月間，在上址住處，以附表三所示之等工具製造子彈，但因製造技術不佳，尚未製成具殺傷力的子彈而未遂。

  ㈢黃○○與袁○○是同居男女朋友關係，2人間屬家庭暴力防治法第3條第2款的家庭成員關係。黃○○因細故對袁○○不滿，竟分別為下列犯行：

  ⒈黃○○基於恐嚇的犯意，於109年9月8日19時左右，在上址住處，對袁○○恫稱：「我要讓你死」等語，並持系爭手槍朝客廳電視擊發1槍，致袁○○心生畏懼。

  ⒉黃○○基於恐嚇及傷害的犯意，於109年11月26日12時至18時左右，在上址住處，接續持系爭手槍毆打袁○○頭部及身體等處，並對袁○○恫稱：「我一定要打死你，連你兒子一起打死」等語，並持系爭手槍朝天花板及客廳牆壁各擊發1槍，致袁○○心生畏懼，並因此受有臉部多處瘀青、左肩（6公分及8公分）擦傷及四肢多處瘀傷擦傷等傷害。

  ⒊黃○○基於恐嚇及傷害的犯意，於109年11月30日5時左右，在上址住處，徒手毆打袁○○臉部及身體等處，並持菜刀作勢揮砍袁○○，致袁○○心生畏懼，並因此受有左側頭部2×2公分腫脹、前額4×5公分瘀紫、右眼周圍5×2公分瘀紫、左眼及左臉周圍8×8公分瘀紫擦傷、左側肩部2×3公分抓傷、右側手肘12×7公分瘀紫、左側手肘及前臂外側多處瘀紫、左側手腕外側4×4公分瘀紫、左側大腿前側1×1公分瘀紫、右側大腿前側2×3公分瘀紫及右側脛骨前4×3公分瘀紫等傷害。黃○○另基於妨害自由的犯意，於同日6、7時左右，持拍拍棒及不詳刀子1支，先將袁○○押往上址「收多益」倉庫取出系爭手槍及不詳的手槍（未扣案）各1支後，再將袁○○帶至新北市○○區○○路0段000號○樓，欲找李佳益（綽號「小小益」）理論，而以此方式剝奪袁○○的行動自由。惟黃○○到場後隨即遭李佳益及在場友人許志遠、鄭丞軒等人壓制，黃○○乃悻然離去，並將系爭手槍藏放在新北市○○區○○路0段000號對面工地草叢處。

二、所犯罪名：

  ㈠黃○○就事實一、㈠所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項的未經許可寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項的未經許可寄藏子彈罪、同條例第13條第4項的未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪；就事實一、㈡所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項的未經許可製造子彈未遂罪；就事實一、㈢、⒈所為，是犯刑法第305條的恐嚇危害安全罪；就事實一、㈢、⒉所為，是犯刑法第277條第1項的傷害罪、第305條的恐嚇危害安全罪；就事實一、㈢、⒊所為，是犯刑法第277條第1項的傷害罪、第305條的恐嚇危害安全罪、第302條第1項的剝奪他人行動自由罪。黃○○對告訴人為上述恐嚇、傷害及妨害自由等行為，均屬對家庭成員實施身體或精神上不法侵害的行為，而該當家庭暴力防治法所稱的家庭暴力罪，但因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰的規定，故分別僅依刑法第305條、第277條第1項、第302條第1項的罪名論科即可。

　㈡黃○○同時寄藏如附表一編號3、附表二編號3、4所示的子彈，所侵害者為單一法益，應僅成立單一的寄藏子彈罪。黃○○以單一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏非制式手槍罪、子彈罪及槍砲主要零件罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重的未經許可寄藏非制式手槍罪處斷。黃○○受託寄藏楊理舜所有的槍彈、槍砲主要組成零件後，因楊理舜為警查獲後，而決意將其中一部分的子彈拆解，並填充火藥以製造子彈之情，經黃○○供承無訛，足見黃○○是寄藏槍彈、槍砲主要組成零件後，另行起意製造子彈，故其所犯未經許可寄藏非制式手槍罪與未經許可製造子彈未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又黃○○所犯之家庭暴力的傷害罪（2次）、恐嚇危害安全罪（3次）、剝奪他人行動自由罪（1次），時間不同、犯意各別，行為方式迥異，各行為具獨立性，並非不可分，亦應分論併罰。另黃○○所犯非法製造子彈未遂罪部分，已著手製造的實行而未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，此部分並與累犯規定依法先加後減之。　

三、量刑與易刑處分：　　　　　

　　以行為人責任為基礎，審酌槍、彈及槍砲主要組成零件均為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，黃○○於現今槍彈氾濫之際，竟仍未經許可寄藏本案槍、彈及槍砲主要組成零件，且以受寄藏的子彈半成品製造子彈，犯罪情節非輕，更同時持有本案槍彈，即處於隨時可使用的狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安；因細故而對其同居人袁○○不滿，不思以理性方式解決紛爭，竟二度持槍射擊而恫嚇袁○○，致袁○○心生恐懼，且一再對袁○○拳腳相向，致袁○○身心均受有傷害，又不知尊重袁○○的人格權，恣意剝奪她的行動自由，殊值非難；另曾因犯非法持有可發射子彈具有殺傷力的改造槍枝罪、販賣第二級毒品罪，分別經法院判處罪刑確定，可見他的素行不佳；犯後尚能坦認所有犯行，態度尚可；兼衡自陳為高中肄業的智識程度，已婚、育有1位成年子女、之前從事大理石工程設計規劃工作、月薪約新臺幣（下同）7萬元的家庭經濟生活狀況；查扣本案槍彈、槍砲主要組成零件的數量、製造子彈的情節、袁○○所受傷害程度；暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並就其中得易科罰金部分均諭知易科罰金的折算標準，所併科罰金刑部分諭知易服勞役的折算標準。此外，另就得易科罰金定應執行有期徒刑2年4月、不得易科罰金部分定應執行有期徒刑6年6月、併科罰金部分定應執行罰金12萬元，以及就得易科罰金部分的應執行刑諭知易科罰金之折算標準、就所併科罰金刑之應執行刑諭知易服勞役的折算標準。

參、本院駁回被告上訴的理由：

一、關於黃○○應否適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減刑部分：

  ㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」而刑法上所謂的「自首」，是指犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。至於所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切的根據，而於對其發生合理的嫌疑時，即得謂為已發覺。是以，如有偵查犯罪權限的機關或人員由各方尋得的現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密的關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高的作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」，並不符合前述條例所規定減輕或免除其刑的要件。　　

　㈡本件新北市政府警察局淡水分局（以下稱淡水分局）於109年11月26日接獲袁○○報案指稱遭黃○○毆打及恐嚇，且黃○○於新北市○○區○○路0段00巷00號○樓的住處內開槍射擊等語，並提出住處內的電視及牆壁遭槍枝射擊所留痕跡照片等情，這有淡水分局偵查報告及袁○○於同年月27日、30日的警詢筆錄與指證照片在卷可證（偵卷一第5-30、37-49頁）。據此可知，承辦員警於袁○○在109年11月27日報案並提出住處遭槍枝射擊的照片時，即已對黃○○持有槍彈的犯罪嫌疑人有確切的根據，而可合理懷疑黃○○持有槍彈。其後，員警於109年12月1日20時15分至黃○○前述住處搜索，而扣得如附表一編號2至14所示的子彈及槍管，並於翌日13時40分為黃○○製作警詢筆錄時，已詢問黃○○有關於扣案彈藥如何擊發及牆面、天花板與電視機等物品上多處彈孔是否是他所為等問題，也有警詢筆錄在卷可稽（偵卷一第89頁），更可明確證明此時員警對黃○○持有槍彈的犯罪嫌疑，已有確切的根據而為合理的可疑。又黃○○是直至109年12月14日才帶同警方前往新北市○○區○○路0段000號對面工地草叢處，扣得系爭槍枝等情，這有109年12月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷三第20-30頁）在卷可證，顯見黃○○並非在員警未對他持有槍彈及槍砲主要組成零件具有合理懷疑前，即主動向員警表明持有本案槍彈及槍砲主要組成零件等物，則他嗣後於警詢時坦認寄藏槍枝、子彈及槍管，至多僅為就相關犯罪嫌疑部分的自白，尚難認合於自首要件。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑的規定，乃以自首為前提，黃○○核與本條例有關自首規定的要件不符。是以，黃○○上訴意旨所稱他符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，而應予以減刑等語，並不可採。　　

二、關於黃○○應否適用刑法第59條規定予以減刑部分：　　

　㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其立法目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。另未經許可持有槍枝的行為，屬法定刑5年以上有期徒刑的重罪。同為非法持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有犯罪集團、黑道份子為擁槍自重而持有槍枝者，或有為供從事其他犯罪使用而持有槍枝者，亦有因特殊傳統文化而持有槍枝者，甚或有因其他因素而偶然、短暫持有槍枝者，其持有槍枝的行為所造成危害社會程度自屬有異。法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑均屬相同，自應依行為人客觀的犯行情狀與其主觀的惡性二者加以考量，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟酌至當，並符合罪刑相當原則（比例原則）及平等原則。

　㈡本件黃○○並未陳明他涉犯各罪有何在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境，且卷內亦無任何事證可證明他是為阻止袁○○之子謝○○遠離毒品，而持槍射擊或傷害袁○○。再者，黃○○前於88年、89年間即因先後犯製造可發射子彈具殺傷力的改造手槍、非法持有可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪而經法院判處有期徒刑5年2月併科罰金1萬元、有期徒刑1年10月併科罰金10萬元確定；又於107年間因犯非法持有可發射子彈具有殺傷力的改造槍枝罪，經法院判處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元確定，則黃○○再為本件罪名、性質相同的非法寄藏非制式手槍犯行，已足證他並未因先前犯行有所警惕；更甚者，黃○○不僅心存僥倖，於寄藏槍彈、槍砲主要組成零件後，另行起意製造子彈，更持系爭手槍朝袁○○住處客廳電視、天花板及客廳牆壁各擊發1槍，已嚴重危害該社區及社會的住居安寧。此外，黃○○僅因與袁○○相處不睦，或持系爭手槍以言語對她恫嚇，或持系爭手槍毆打她的頭部及身體等處，或徒手毆打她的臉部及身體等處，並剝奪她的行動自由，顯見他的犯行惡劣，嚴重危害袁○○的身心健康。是以，黃○○所犯各罪的犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕的情況，則原審未依刑法第59條酌減其刑，核無違誤，被告此部分的上訴理由亦不可採。　

肆、結論：

　　綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認原審判決就黃○○上訴意旨所指摘的部分，均無違誤。是以，黃○○的上訴意旨為無理由，應予以駁回。

伍、適用的法律：

    刑事訴訟法第368條、第373條。　　

本案經檢察官黃德松偵查起訴，由檢察官陳玉華於本審到庭實行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 5　　月　　17　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  廖建瑜

　　　　　　　　　

                                      法　官  林呈樵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法　官  林孟皇

本正本證明與原本無異。

恐嚇危害安全罪部分不得上訴。

其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。   

                                      書記官  邵佩均　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：