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111年度上訴字第4277號

上  訴  人 

即  被  告  林秋萍

選任辯護人  鄭瑋法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第209號，中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7038號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

林秋萍犯如附表一主文欄所示各罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。

一、林秋萍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，於附表一所示時地，以附表一所示方式，先後販賣甲基安非他命予吳思煒1次、王惠銘3次、蔡東泰4次、李國維3次（詳細販賣毒品之對象、時間、地點、數量、方式、金額，分別詳如附表一所載）。嗣於民國111年3月16日12時00分許，經警持搜索票在新北市○○區○○路000巷00號前搜索林秋萍，並扣得附表二所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告林秋萍（下稱被告）及辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽；復參本案於被告身上係扣得甲基安非他命（詳如後述），足見被告及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，檢察官亦於原審當庭更正起訴書附表一中之「安非他命」為「甲基安非他命」（見原審卷第74頁），本院自得予以審理。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（詳細卷證位置如附表一證據清單欄所載），核與證人吳思煒、王惠銘、蔡東泰、李國維之證述情節相符（詳細卷證位置如附表一證據清單欄所載），並有附表一證據清單欄所載之文書證據、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院110年度聲監字第73號、第264號、110年度聲監續字第128號、第152號、第226號、第283號、第332號、第434號、第473號、第518號、111年度聲監續字第28號、第59號通訊監察書、臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）各1份、現場蒐證照片18張存卷可參（見偵卷第41至45、131至177、247至255、453至454頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。至起訴書就附表一編號6、8部分（按即起訴書附表C編號2、4），雖載蔡東泰向被告購買新臺幣（下同）3,000元甲基安非他命，並一手交錢一手交貨等語，然被告陳稱蔡東泰就此部分各欠500元（見原審卷第167頁），而證人蔡東泰於偵查證稱111年1月5日價金為2,500元，對於111年1月22日譯文雖稱有交付3,000元價金，但亦稱之前有欠被告錢，因為毒品有漲價，且之後還要跟被告拿安非他命，想說慢慢還等語（見偵卷第300頁），足認被告辯稱此2次交易僅收取2,500元等語，並非無稽；又就附表一編號11部分（按即起訴書附表D編號3），被告始終辯稱李國維尚積欠價金，卷內除證人李國維證述外，別無其他證據補強被告確已收受價金，自應為被告有利之認定，是起訴書此部分之記載均應予更正。另起訴書就附表一編號6、11（按即起訴書附表C編號2、附表D編號3）所載聯絡及交易時間，比對通信監察譯文之時間及內容後，亦應予以更正，併予敘明。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。查被告與購毒者吳思煒、王惠銘、蔡東泰、李國維均無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，且被告陳稱：我每次大約可以獲利600元，每一公克賺300元等情（見偵卷第335頁，原審卷第166頁），均足認被告販賣第二級毒品予上開購毒者之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告如附表一編號1至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯11次販賣第二級毒品罪，犯罪時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，所犯各罪應予分論併罰。

（二）刑之加重、減輕：

　　1.被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院108年度審易字第2602號判處有期徒刑1月確定，於109年2月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。衡酌施用毒品罪本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成侵害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，是被告前開執行完畢之施用毒品案件前案，與本案所犯販賣毒品犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，其前案僅判處有期徒刑1月，檢察官亦未舉證證明有何應依累犯加重之情節，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　　2.被告就各次販賣第二級毒品犯行，於偵審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　　3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。查被告於另案警詢供出上游蔡宗諺、「阿宏」等語，而蔡宗諺亦因而經查獲於110年4月20日21時30分、同年12月15日20時50分販賣甲基安非他命予被告，而經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查中，另「阿宏」則無法查知真實年籍資料等節，有新北市政府警察局汐止分局新北警汐刑字第1114264456號函稿暨附件1份存卷可查（見原審卷第131至149頁），足認被告就附表一編號4至11所犯之8次販賣第二級毒品犯行業已供出毒品來源，並因而查獲，均應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書之規定，減輕其刑。至被告附表一編號1至3所犯之3次販賣第二級毒品犯行時間均在110年4月20日前，業經認定如前，則該等販賣之毒品是否均向蔡宗諺所購入，仍有疑義，揆諸前揭說明，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。辯護意旨所稱被告販賣毒品來源為蔡宗諺，符合上開規定，有減刑之適用等語，容有誤會。

　　4.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照）。衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，本案被告明知第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命予吳思煒1次、王惠銘3次、蔡東泰4次、李國維3次，是被告11次販賣第二級毒品之行為，均屬助長毒品流通之嚴重不法行為，戕害他人身心健康，且無非係為圖己利而為，參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，及被告如附表一編號1至11所示之罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附表一編號4至11所示之罪復依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，所能量處之刑已可與其犯罪的不法內涵相當，應無所謂法重情輕，「宣告最低刑期尤嫌過重」之情形可言，至於被告販賣毒品之對象、數量、因而賺取之利益多寡，僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是被告各次販賣之犯行於此客觀上顯難引起一般人同情，本院認被告如附表一編號1至11所示之罪，尚無情輕法重而認被告犯罪情狀顯可憫恕之處，揆諸前揭說明，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，併予敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：

　　原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告前所犯施用毒品案件，經執行完畢後5年內再犯本案販賣毒品犯行，雖屬累犯，惟其前案所犯與本案之犯罪類型不同，且前案犯施用毒品罪僅判處有期徒刑1月，業如前述，而原審以其曾有販賣毒品之紀錄及有施用毒品之前案，依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，自有未洽。被告上訴意旨請求不依累犯加重其刑，從輕量刑等語，尚非全無理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，且販賣毒品之次數非少，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難，惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，自陳為國中畢業之教育程度、未婚、育有1名就讀大學之子女、現從事計程車司機、需扶養年邁70之父母及與父母、妹妹、外甥女同住之家庭生活狀況等一切情狀，就被告所為各量處如附表一編號1至11主文欄所示之刑，並考量被告所為犯行，侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，併定應執行之刑如主文第2項所示。

四、沒收：

（一）被告就附表一編號1至10所示販賣第二級毒品犯行，因而分別取得各該編號所示之財物，雖未扣案，然此為被告販賣毒品所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就附表一編號11販賣第二級毒品犯行，因證人即購買者李國維既仍賒欠價金，此部分被告尚無實際所得，故就犯罪所得部分不予宣告沒收、追徵，附此敘明。

（二）扣案附表二編號1至4所示之物，為被告所有，供其販賣毒品所用之物，業據被告陳述明確（見原審卷第160頁），並有附表一證據清單欄所載之通信監察譯文可佐，是附表二編號1至3所示之行動電話、電子磅秤，應依毒品危害防制條例第19條第1項，在所犯罪刑主刑項下宣告沒收，附表二編號4所示之分裝袋因係販賣用剩之物，僅需在被告最後一次販毒犯行即附表一編號8之處罰主文下諭知沒收。

（三）其餘扣案物，雖為被告所有，然或為其施用毒品所用，或與本案販賣毒品犯行無關，爰皆不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法　官  黃雅芬

                                      法　官  沈君玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  羅敬惟

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：