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111年度金上重訴字第7號

上  訴  人 

即  被  告  謝忠奇

指定辯護人  王琛博律師（法扶律師)

上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重訴緝字第2號，中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第2800、10012、13437、13786、99年度偵字第1536號及經檢察官移送併辦：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7618號、臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第18119號、臺灣高雄地方檢察署99年度偵字第12274號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於謝忠奇犯銀行法第一百二十五條第一項後段非法經營銀行業務罪部分撤銷。

謝忠奇共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾肆年。

未扣案之犯罪所得新台幣玖億玖仟柒佰壹拾柒萬捌仟陸佰參拾柒元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案如附表伍所示之物沒收之。

一、謝忠奇與游麗珠、陳効亮、楊仁嵩、黃彩菊、倪素貞、許美惠、彭如君、戴美娜等人，前因以佑寧生物科技股份有限公司等公司之名義行銷「佑寧會員」等投資單位之違反銀行法非法經營收受存款業務案件，於民國94年12月14日經查獲後（謝忠奇此部分之犯行，業經本院臺南分院以100年度金上重更一字第51號判處有期徒刑10年確定，現正執行中），謝忠奇復於95年2月間起，授意由楊景雲擔任佳麗芙實業有限公司（設臺北市○○區○○路000巷0號4樓之1，下稱佳麗芙公司）負責人，並以陳効亮、楊景雲之名義擔任藍金科技實業股份有限公司（原名大鼎生物科技股份有限公司，設臺北縣三重市〈已改制為新北市○○區○○○路0段000巷00號，下稱藍金公司）前後任負責人，陳効亮、林威辰分別擔任開立生物科技股份有限公司（設臺北市○○區○○○路0段000號8樓，下稱開立公司）前後任負責人，鄭麗紅則擔任開立公司監察人，陳効亮擔任開拓生物科技股份有限公司（設臺北市○○區○○○路0段000號11樓，下稱開拓公司）負責人（各該公司之存續期間及登記事項等情形，詳如附表貳之一、貳之二所示），另由楊仁嵩擔任仁橋有限公司（設臺南市○區○○路0段000號6樓之1，下稱仁橋公司，以下就上揭各公司或逕合稱「集團」）之負責人，並以臺北市○○○路0段0號8樓、臺北市○○○路000號11樓、臺北市○○路000號等處為實際辦公處所。謝忠奇與游麗珠、楊景雲、陳効亮、楊仁嵩、林威辰、鄭麗紅、曾玟寧、丁劉淑賢、王臺鳳、石中瑾、胡建明、黃彩菊、蔡銘洪、黃名薽（原名黃卉婕）、孫台芳、文智和、李采蓉、李麗玉、劉汪真玉、佘瑞瓊、林瑞珠、金業勤、洪麗香、韋德華、倪素貞、倪椿璉、翁晉昇、張辰鐘、陳純、許更生、許美惠、彭如君、黃明松、黃銀雪、蔡雪姬、鄭德宏、賴永富、賴美甄、戴美娜、高淨筠、賴碧蓮、陳裕仁、吳月嬌、董致儉、葉秀涼（以上游麗珠等45人〈下稱游麗珠等45人〉，另經法院判處罪刑確定，其判決情形詳如附表壹之一所示），以及楊宗誫、廖湘卉、張錦珠、葉美娥、林維政、李淑娟、呂秀專、林高慧、張馨文、蕭在昆、劉戌蒼、葉如蓮、周家茵、張素昭、陳柏翰、陳玉足、賴瀧瀅（下稱楊宗誫等17人，詳如附表壹之二所示，其等於本件皆未據起訴），其等均明知謝忠奇所組織之上揭集團及佳麗芙公司、藍金公司、開立公司、開拓公司等公司皆非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自95年2月間起至97年9月間止，共同基於違反銀行法規定之單一集合犯意聯絡（其等間具有犯意聯絡、行為分擔之期間，詳如附表貳之三所示) ，而共同以佳麗芙公司、藍金公司、開立公司等公司之名義，為下列非法經營銀行業務之行為（詳後述）。另趙素月於94年9月間應徵進入佑寧公司擔任會計，於94年12月14日經查獲後，自95年2月間起至97年8月底止，任職佳麗芙公司、藍金公司擔任會計之職務，劉智明則自97年7月間起，任職開立公司擔任總務之職務（其2人另經法院判處罪刑確定，其判決情形詳如附表壹之一所示），竟各基於幫助謝忠奇等法人之行為負責人非法經營銀行業務之犯意，由趙素月在臺北市○○○路000號11樓之辦公處所，依謝忠奇等人之指示，協助為佳麗芙等公司就「臺北總公司」部分統籌為流水帳會計作業、薪資、業績獎金計算、發放等事務，劉智明則在臺北市○○○路0段0號8樓之辦公處所，處理水電、雜務、電腦維修等庶務，趙素月、劉智明即分別幫助謝忠奇等人對會員為收受款項、吸收資金之行為。承上，謝忠奇等人共同非法經營銀行業務之犯行如下：

　　㈠謝忠奇以「謝志堅」、「謝執董」之名義，擔任上揭集團及各該公司之實際負責人，並統籌集團之整體營運事宜，游麗珠則為「教育長」，除為各業務人員上課外，並負責掌管公司財務事項，其2人共同掌控集團吸金業務及資金之運作，楊景雲、陳効亮、楊仁嵩、林威辰則共同參與會員招募、資金收受、本利發放，以及資金調度等財務事宜，鄭麗紅、王臺鳳、文智和、倪素貞、張辰鐘、戴美娜，則分別為該集團「臺中山燁營業處」、「臺北登凰營業處」、「臺北松江營業處」、「乾媽組織營業處」、「板橋漢生營業處」、「高雄二聖營業處」之負責人，至於曾玟寧、丁劉淑賢、石中瑾、胡建明、黃彩菊、蔡銘洪、黃名薽、孫台芳、李采蓉、李麗玉、劉汪真玉、佘瑞瓊、林瑞珠、金業勤、洪麗香、韋德華、倪椿璉、翁晉昇、陳純、許更生、許美惠、彭如君、黃明松、黃銀雪、蔡雪姬、鄭德宏、賴永富、賴美甄、高淨筠、賴碧蓮、陳裕仁、吳月嬌、董致儉、葉秀涼，以及楊宗誫等17人，則分別為業務人員 (其等之職稱詳如附表貳之三、貳之九所示)。

　　㈡其等共同先後以佳麗芙公司將開設「蓓爾比漾時尚精品館」，以及藍金公司、開拓公司、開立公司與洪百里生物科技股份有限公司（下稱洪百里生技公司，該公司登記情形詳如附表貳之一、貳之二所示）技術合作，業已取得廢棄物產製為有機堆肥之技術能力，將在臺中縣外埔鄉（已改制為臺中市外埔區，下仍稱臺中縣外埔鄉）、彰化縣芳苑鄉等處興建有機廢棄物處理工廠，獲利前景可期，惟亟需大量資金，擬將此一參與經營及投資之極佳機會提供不特定大眾參與等名義，利用各種資借或投資合約（詳如下列㈠至㈦所述之佳麗芙合約J1、J2、J3之3種合約，藍金合約K1、K2之2種合約，開立合約K3、K4之2種合約，合計共7種合約，各該合約詳如附表貳之四所示），在全國地區招攬不特定人投資，其方式包含：㈠佳麗芙合約J1，每單位投資金額為50,000元，該公司應支付紅利10,000元，合約期限固定一年，到期償還本金，總計應支付本利60,000元，年利率約為20%；㈡佳麗芙合約J2，每單位投資金額為30,000元，該公司應分19個月支付本利，第3-8個月每單位每月付1,200元，第9-14個月每單位每月付1,800元，第15-17個月每單位每月付6,000元，第19個月期滿每單位付3,000元，總計應支付本利39,000元，換算年利率約為18.95%；㈢佳麗芙合約J3，每單位投資金額為36,000元，該公司應分18個月支付本利，第1-15個月每單位每月付1,500元，第16-18個月每單位每月付8,100元，總計應支付46,800元，換算年利率約為20%；㈣藍金合約K1，每單位投資金額為36,000元，該公司應分18期支付本利，第1-15期每單位每期付1,500元，第16-18期每單位每期付8,100元，總計應支付46,800元，換算年利率約為20%；㈤藍金合約K2，每單位投資金額為40,000元，該公司應分19期支付本利，第1-15期每單位每期付1,600元，第16-19期每單位每期付 7,000元，總計應支付52,000元，換算年利率約為18.95%；㈥開立合約K3，每單位投資金額為40,000元，該公司應分24個月支付本利，第1-20期每單位每期付1,600元，第21-24期每單位每期付5,700元，總計應支付 54,800元，換算年利率約為18.50%；㈦開立合約K4，每單位投資金額為40,000元，該公司應分24期支付本利，第1-18期每單位每期付1,300元，第19-24期每單位每期付5,200元，總計應支付 54,600元，換算年利率約為18.25%。

　　㈢為提升集團吸金業績，謝忠奇與楊景雲、陳効亮等人，並將各地業務人員納編為不同等級之組織，而冠以「副理組」、「經理組」、「副總組（即乾媽組織及各營業處所屬層級）」等組織名稱，就各等級組織之主事者，則核定「副理」、「經理」、「副總」等職稱。為激勵集團業務人員積極招攬投資，並按高、低職級給予金額大、小不等之業績獎金。主要之業績獎金包含「自展額」及「組織額」等兩項，其中「自展額」獎金或由業務領取，或由投資人掛名為「本次業務」而退佣予投資人，若係由集團之業務人員領取「自展額」，除新進人員每單位以 3,000元計算外，其餘則以專員4,000元至副總6,500元不等之標準計算，而謝忠奇及游麗珠則係以每單位7,300元領取「自展額」，另所稱「組織額」獎金則由集團業務主管享有，專員職級以上者即因輔導下線而獲取「組織額」，若係副總職級，則領取所掌理營業處內所有成員業績之「組織額」，又臺北總公司業績之「組織額」則由謝忠奇及游麗珠輪流領取，每單位計算標準為800元至2,500元不等，此外，謝忠奇就集團全國業績（含臺北總公司整月業績），尚可另外領取每單位1,100元之「組織額」，而游麗珠尚另可就臺北總公司及乾媽組織以外之所有營業處之業績領取每單位800元之「組織額」；另楊景雲就集團全省業績，每單位可領取100元之「組織額」，而陳効亮亦可就集團全省業績，每單位領取250元之「組織額」。於扣除此等「自展額」、「組織額」等業績獎金及退佣款項後，以所吸收之每單位投資資金實際得以挹注至該集團之金額計算，而各類資借或投資合約之實質年利率則至少達21.0%至23.4%不等（實質年利率之計算方式，詳如附表參所示；其等所領取獎金之計算方式，詳如附表肆之一、肆之六所示）。

　　㈣復由謝忠奇與游麗珠、楊景雲、陳効亮不定期舉辦投資說明會及參觀工廠等活動，並由曾玟寧等業務人員邀約不特定多數大眾參與，並由謝忠奇、游麗珠擬定招募資金計劃，由楊景雲在上揭集團（含佳麗芙公司、藍金公司、開立公司、開拓公司及各營業處等）公告實施；陳効亮並自95年起即為該集團之「總經理」、「督導」，負責該集團全國之業務事宜，楊景雲、陳効亮另負責帶領有意投資之民眾至臺中縣外埔鄉委由洪百里生技公司經營管理之「垃圾堆肥處理示範實驗廠」（以下或逕稱「外埔廠」）參觀導覽，以遊說該等民眾投資，繼而由楊景雲等人及鄭麗紅等各營業處負責人、曾玟寧等業務人員招攬參與投資前開7種資借或投資合約，即共同以約定或給付上揭與本金顯不相當之「利息」等報酬之犯意及方法，向不特定多數人收受款項，非法經營以收受存款論之銀行業務，而自95年2月28日至97年9月17日止，共同以上揭方式所招攬「會員」共計1,652人（其中有部分「會員」係多次參加，若以人次計算，則為2,325人次），所收受之「資借金額」即非法經營收受存款業務所獲取之財物及財產上利益總計高達2,011,488,000元（該等「會員」之姓名、資借或投資金額、資借或投資日期〈即合約開始日〉等投資情形，詳如附表貳之五、肆之二至肆之八所示；其等各參與收受款項〈即非法吸金之規模〉，詳如附表貳之六至貳之九所示），達1億元以上。

　　㈤謝忠奇與游麗珠、楊景雲、陳効亮等人為遂行其等吸收不特定多數人資金之目的，初期均依約定按期支付每投資單位之保障利息及高額業務招攬獎金，惟上揭收受之「資借金額」其中僅以少數資金實際投資洪百里生技公司，餘款均由謝忠奇、游麗珠指示楊景雲、陳効亮、楊仁嵩等人匯款至藍金公司關係企業之佳麗芙公司、開立公司、開拓公司、仁橋公司、禾鴻科技股份有限公司（設臺北市南港區園區街3號3 樓，下稱禾鴻公司，由楊仁嵩擔任監察人）之帳戶後，復以現金領取之方式將款項提領一空，迨謝忠奇等人取得款項後，於97年7、8月間停止支付投資人本金利息，致如附表貳之五所示之投資人損失不貲，謝忠奇因此取得之投資款（即犯罪所得）金額為997,178,637元。

二、嗣經法務部調查局航業海員調查處查知上情，先於97年7月15日持搜索票前往藍金公司營業處所及戴美娜、陳効亮之住處實施搜索，復經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）查悉，而於97年9月17日持搜索票前往臺北市○○○路0段0號8樓等處所實施搜索，並扣得如附表伍所示之物品，因而查獲。

三、案經被害人方萬中等人 (詳如附表貳之十所示）提出告訴，由刑事局移送及新竹縣警察局橫山分局、臺北縣政府警察局新莊分局（已改制為新北市政府警察局新莊分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署（已改名為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴，以及臺北地檢署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署（已改名為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）檢察官、臺灣高雄地方法院檢察署（已改名為臺灣高雄地方檢察署，下稱高雄地檢署）檢察官移送併辦。　　

一、審判範圍：

　　被告謝忠奇係經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴與游麗珠等人共犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務（收受存款業務）罪，及共犯公司法之未繳納股款（虛偽增資）罪，經原審審理後，認被告犯上開二罪名並分別予以論罪科刑。但被告僅針對原判決認定銀行法非法經營銀行業務罪部分提起上訴，公司法未繳納股款罪部分則未提起上訴（本院卷二第8頁卷三第9頁），是本院審理範圍僅及於原判決有關銀行法非法經營銀行業務罪部分之罪刑及沒收；公司法未繳納股款罪部分則已確定，不在本案審理範圍。

二、證據能力：

　　本院認定被告謝忠奇犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷三第126頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。　　

三、認定被告犯罪事實之證據及理由：

　　㈠上開事實，業據被告謝忠奇於原審及本院審理時坦承犯行（原審卷㈠第105頁，本院卷二第353頁、卷三第133頁），並有如附件一所示之各項證據（該等證據亦為本判決附表所引用）在卷可按，是被告所為非法經營銀行業務（非法吸金）及未繳納股款（虛偽增資）等犯行，洵堪認定，應依法論科。

　　㈡被告因犯罪獲取之財物或財產上利益（犯罪規模）之認定：

　　　被告與游麗珠等人自95年2月28日至97年9月17日止，共同以上揭方式非法經營銀行業務，所招攬「會員」共計1,652人（其中有部分「會員」係多次參加，若以人次計算，則為2,325人次）所收受之「資借金額」等即準存款金額總計高達2,011,488,000元，該等「會員」之姓名、資借或投資金額、資借或投資日期〈即合約開始日〉等投資情形、其等各參與收受款項之金額及認定所憑之證據，詳如附表貳之五至貳之九、肆之二至肆之八），業如前述。從而，被告既為上揭集團及各該公司之實際負責人，並統籌集團之整體營運事宜，與游麗珠共同掌控集團吸金業務及資金之運作，是其所參與收受款項（即非法吸金之規模）並得掌控、支配金額為2,011,488,000元，達1億元以上。

　　㈢被告應沒收犯罪所得之認定：

　　　由於楊景雲及其他經起訴判決確定或未經起訴之業務人員共犯或幫助犯，其等自被告與游麗珠所獲發之薪資或獎金，係屬其等之犯罪所得，並非被告或游麗珠之犯罪所得，自應對楊景雲等其他共犯或幫助犯宣告沒收，而不應對被告或游麗珠宣告沒收。是就被告應沒收犯罪所得之計算，應以被告與游麗珠前揭因犯罪獲取之總財產即犯罪規模2,011,488,000元為基礎，先扣除：⒈被告與游麗珠發放給楊景雲及其他經起訴判決確定或未經起訴之業務人員共犯或幫助犯之薪資獎金，及⒉被告與游麗珠各自以「顧問費」及「教育長」名義領取之薪資獎金（分別為11,704,300元、9,300,302元），⒈及⒉之總額為40,539,327元，扣除後之餘額為1,970,948,673元（2,011,488,000元-40,539,327元）。參酌被告為上揭集團及各該公司之實際負責人，並統籌集團之整體營運事宜，其與游麗珠共同掌控集團吸金業務及資金之運作，惟查卷內並無證據證明其2人所得掌控、支配該等款項之比例及數額，是認被告係取得此款項之半數，再加回被告以「顧問費」名義獲取之薪資獎金，估算被告因本件犯罪所獲取之犯罪所得應為997,178,637元（計算方式詳如附表陸所示）。

　　㈠新舊法比較：

　　　被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。

　　㈡按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要 (最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照)。

　　㈢銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯(最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決意旨參照) 。本件佳麗芙、藍金、開立、開拓等公司皆非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟佳麗芙等公司既係法人，依該法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人。而被告為上揭集團及各公司之實際負責人，游麗珠則為該等公司之「教育長」，並負責掌管公司財務等事項，另楊景雲、陳効亮、林威辰則分別擔任佳麗芙公司、藍金公司、開立公司、開拓公司之登記負責人，再鄭麗紅則擔任開立公司監察人，另楊景雲、陳効亮、楊仁嵩、林威辰則共同參與會員招募、資金收受、本利發放，以及資金調度等財務事宜，是應認被告與游麗珠、楊景雲、陳効亮、楊仁嵩、林威辰、鄭麗紅為上開公司違法吸收資金之行為負責人，且被告所參與非法吸金之規模已逾台幣1億元。故核被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人犯非法經營銀行業務罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上之罪，並與游麗珠等45人、楊宗誫等17人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條（按前述具法人行為負責人身分之部分）及第31條第1項前段（按前述不具法人之行為負責人之部分）之規定，均應論以共同正犯。至劉智明、趙素月則依刑法第30條第1項之規定，為幫助犯。

　　㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照)。是被告先後多次非法經營銀行業務之行為，符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係，而應論以一罪。

　　㈤關於檢察官移送原審併辦：

　　　⒈應予併審部分：

　　　　⑴檢察官提起公訴後，臺中地檢署檢察官以98年度偵字第18119號案件，就附表貳之五編號4318、4319、4358至4361號（即檢察官起訴書附表一編號80，投資人：謝碧榮）部分之同一事實移送原審併辦，本院自應併予審理。又該案檢察官亦就檢察官起訴書所未敘及之附表貳之五編號292、293（投資人：田梓瑄）部分移送原審併辦，此部分事實與前揭檢察官起訴併予論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，本院亦應併予審理。

　　　　⑵檢察官提起公訴後，高雄地檢署檢察官以98年度偵字第12274號案件，就附表貳之五編號3085、3086號（即檢察官起訴書附表一編號51，投資人：程耀容）部分之同一事實移送原審併辦，本院自應併予審理。又該案檢察官亦就本件檢察官起訴書所未敘及之附表貳之五編號1977（投資人：高玲玲）、2038、2039（投資人：張友綸）及3255（投資人：黃韻蓁）部分移送原審併辦，此部分事實與前揭檢察官起訴併予論罪科刑之部分，有集合犯之實質上一罪關係，本院亦應併予審理。

　　　　⑶檢察官提起公訴後，臺北地檢署檢察官以109年度偵字第7618號案件，就附表貳之五編號2337至2347號（即檢察官起訴書附表二編號106，投資人：許更生）部分之同一事實移送原審併辦，本院自應併予審理。

　　　⒉退併辦部分：

　　　　⑴高雄地檢署移送併辦意旨另以：被告謝忠奇與游麗珠、楊景雲、陳効亮、林威辰、賴永富等人共同意圖為自己不法之所有，於97年4月14日公告分別以10元、15元之價格，開放認購開立公司、開拓公司之股票，並佯稱將係與上市公司合併前僅有一次之機會等語，而向謝碧榮招攬投資，並稱可由其擔任開拓公司之董事云云，致謝碧榮陷於錯誤，而於97年4月18日以謝宗佑及其本人名義分別匯款9,000,000元、21,000,000元至開拓公司之帳戶，並由藍金公司開立3張各為開拓公司60萬股、20萬股、60萬股之認股憑證交與謝碧榮，嗣被告人未依約辦理發放開拓公司股票，致謝碧榮因而受有損害等情，因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

　　　　⑵被告與游麗珠、楊景雲、陳効亮、林威辰、賴永富等人，共犯非法經營銀行業務罪，業經認定如前，然此部分檢察移送併辦之事實，倘若成立犯罪，本院因認與前揭論罪科刑部分，並非同一事實，且無想像競合犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，自應退由高雄地檢署檢察官另為適法之處理。

五、對原判決之審查：

　　原審認被告謝忠奇犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟依前述，關於楊景雲及其他經起訴判決確定或未經起訴之業務人員共犯或幫助犯，其等自被告與游麗珠所獲發之薪資或獎金，係屬其等之犯罪所得，應對其等宣告沒收，而不應對被告或游麗珠宣告沒收。是就被告個人應沒收犯罪所得之計算，應以被告與游麗珠於事實欄所載期間共同收受款項之資金總額（因犯罪獲取之總財產，即犯罪規模）為基礎，扣除被告與游麗珠發放給楊景雲及其他經起訴判決確定或未經起訴之業務人員共犯或幫助犯之薪資獎金，及先將被告與游麗珠個人以「顧問費」及「教育長」名義領取之薪資獎金扣除，認被告係取得該餘額之半數，再加回被告個人以「顧問費」名義取得之薪獎，為被告個人應沒收之犯罪所得即997,178,637元。詳細計算方式如前及附表陸所示。原判決並未將游麗珠及其他共犯所獲領之薪獎扣除，而認被告係取得全案犯罪規模之半數即1,005,744,000元並對被告宣告沒收追徵，即有疏漏。被告上訴意旨先否認犯罪，嗣坦承犯行，主張原審量刑過重云云，雖無理由，但原判決既有前述違誤，自應由本院撤銷改判並重為量刑。

六、量刑：

　　爰審酌被告為上開集團及各該公司之實際負責人，為本件非法吸收公眾資金之首腦成員，以前揭與本金顯不相當之利息、紅利等方式，以招攬不特定人加入，誘使會員出資，並以優厚之「自展額」、「組織額」等業績獎金使集團組織迅速擴大，吸收之金額總計高達2,011,488,000元，並因此獲取之犯罪所得金額為997,178,637元，導致眾多會員財產上之重大損失，並對於國家金融秩序管理造成危害。次審酌被告經起訴後即逃亡，經原審法院於99年6月10日發布通緝，至109年9月30日始緝獲，此有被告之撤銷通緝書在卷可查；相較於本案其他經起訴之共犯均面對司法審判，被告逃亡長達10年餘，足見其犯後畏罪躲避司法審判，犯後態度不能謂佳。然另一方面，被告於原審坦承犯行，上訴本院後一開始係否認犯罪，嗣亦坦承犯行。參以被告教育程度為專科，並其犯罪動機、目的、手段、所生損害及所獲取之犯罪所得數額等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

七、沒收：

　　㈠刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起生效施行。依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」故沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定者，依刑法第11條但書特別法優於普通法之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。被告行為後，沒收新制始生效施行，應依前揭說明，應逕行適用沒收新制相關規定，惟銀行法第136條之1之規定，另於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」並自107年2月2日起生效施行。是修正後銀行法第136條之1之規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本件關於犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1之規定。

　　㈡上開銀行法第136條之1修正理由以：「一、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括『違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息』，其範圍較原規定完整，爰將『因犯罪所得財物或財產上利益』修正為『犯罪所得』。二、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。三、配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。四、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」可知立法者就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。

　　㈢被告因本件犯罪所取得之犯罪所得金額為997,178,637元（計算方式詳如附表陸所示），業如前述，依卷內事證，並無其他被害人即投資人（會員）自被告處取回其所交付之款項且該犯罪所得並未扣案，應依銀行法第136條之1之規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　㈣按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有明文。查扣案如附表伍所示之物品，既經警於97年9月17日持法院核發之搜索票前往臺北市○○○路0段0號8樓等處所實施搜索並扣得之，而被告為該集團之實際負責人，自可據此推認該等扣案物品，係被告及其他共犯所有且供其等犯罪所用之物，復未經前開確定判決（即游麗珠等45人之確定判決，其判決情形詳如附表壹之一所示）宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。又該等物品既經扣案，即無不能沒收或不宜執行沒收之情形，本院毋庸依同條第4項之規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官鄧巧羚提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第二十四庭審判長法　官  陳德民

                                      法　官  葉力旗

                                      法　官  紀凱峰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  嚴昌榮

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。