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111年度上易字第1027號

上  訴  人 

即  被  告  孫正霖

指定辯護人  王奕仁律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因妨害公務案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第510號，中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19669號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。

一、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第47條、第379條第13款規定自明。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題（最高法院109年度台上字第3604號判決意旨參照）。又刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。另訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，仍不能認此等重大瑕疵因上訴於上級法院審判而得以補正或治癒。

二、原審判決上訴人即被告孫正霖（下稱被告）犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪，共2罪，各處拘役55日，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，應執行拘役85日，如易科罰金，以1,000折算1日，固非無見。然原審於民國111年4月28日下午2時30分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官王筑萱、法官許峻彬及法官蕭如儀參與審理，有原審審判筆錄在卷可稽（見易字卷第137頁），惟原審判決正本上所列參與判決之法官則為：審判長法官王筑萱、法官馮昌偉及法官蕭如儀（見易字卷第219頁），且卷內並無原審更正審判筆錄，亦無判決書誤載之更正裁定，可認原審判決中之法官馮昌偉未參與審理，卻參與判決，依首揭規定，其判決為當然違背法令。且由未經參與審理之法官參與判決，所踐行訴訟程序之違背法令情形，顯有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為之重大瑕疵。

三、又第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定；但本院審酌原審判決係由未經參與審理之法官參與判決，所踐行訴訟程序之違背法令情形，可能實質損害當事人之審級利益，有訴訟程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經原審實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而原審為被告有罪之判決，乃對被告不利，且係由未經參與審理之法官參與判決，其情形與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，復斟酌當事人審級利益受損之程度，認有維持審級利益之必要，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。

四、綜上，原審就被告被訴妨害公務案件，於111年5月26日為有罪判決時，是由未參與審理之法官馮昌偉參與判決，所踐行訴訟行為存有重大瑕疵，且不利於被告，復無法因上訴而治癒，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有前開違誤，為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。　

本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  葉乃瑋

                                      法  官  黃紹紘

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  顏淑華

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　14　　日