裁判書系統

111年度上易字第536號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  李罄靈（原名李蕎安）

             邱馗鈞（原名邱彥軒）

共      同

選任辯護人  張致祥律師

            林聖凱律師

            林帥孝律師                 

上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重易字第3號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23226號、第23227號、第23228號、第23229號、第23230號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

李罄靈犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。

邱馗鈞犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。

李罄靈與邱馗鈞未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰玖拾陸萬參仟玖佰捌拾元及附表二編號1、13、19、附表六編號2、3、8所示珠寶均共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

一、李罄靈（原名李蕎安）、邱馗鈞（原名邱彥軒）為夫妻，共同經營址設臺北市○○區○○○路0段000號1樓之蕎晶坊股份有限公司（下稱蕎晶坊），從事鑽石、寶石等珠寶買賣業務，除以蕎晶坊自有之珠寶為銷售外，另與同業以約定底價代為銷售之方式寄賣同業之珠寶，均為從事珠寶買賣業務之人。李罄靈、邱馗鈞明知林昀諭、趙紹棊、庫瑪（JHALANI PRAMOD KUMAR）、偉德寶石有限公司（下稱偉德公司）、達希國際有限公司（下稱達希公司）、晞瑞國際有限公司（下稱晞瑞公司）交付予其等代為銷售之珠寶係屬寄賣性質，雙方於約定代為銷售之珠寶底價後，李罄靈、邱馗鈞如將該珠寶售出，李罄靈、邱馗鈞僅需交付底價予寄賣者，逾底價之差額歸其等所有，若無法出售或寄賣者要求返還時，李罄靈、邱馗鈞則應將寄賣珠寶返還，詎其等因財務狀況不佳、周轉不靈，意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之犯意，明知其等於附表二至七所示之交付日期所收受林昀諭、趙紹棊、達希公司、晞瑞公司、庫瑪、偉德公司所有如附表二至七所示之珠寶為寄賣物，竟將之侵占入己，並將部分珠寶於如附表二至七所示「當入日期」欄所示時間予以典當作為清償其等債務或資金周轉之用，其餘珠寶則未歸還（告訴人、交付日期、寄存單、委託銷售單、保管條、銷售單或預借單號、珠寶品名及重量、當入日期、當鋪、當票號碼、典當金額及狀態均各詳如附表二至七各該欄位所示）。

二、李罄靈、邱馗鈞另明知自己及蕎晶坊之資金財務狀況於109年2月10日前已面臨窘困，並無能力支付購買珠寶價款，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於109年2月10日、同年月19日接續向鍍成有限公司（下稱鍍成公司）佯稱欲購買附表八所示珠寶，並開立如附表九所示6紙支票支付貨款以取信鍍成公司，致鍍成公司陷於錯誤，而交付如附表八所示珠寶，李罄靈、邱馗鈞取得珠寶後，旋於如附表八所示「當入日期」欄所示時間，持以向麒洋當鋪典當。嗣鍍成公司除附表九編號1所示之支票兌現外，其餘支票均經退票未兌現而未獲取價款，始悉上情。

三、案經林昀諭、趙紹棊、達希公司、晞瑞公司、鍍成公司、庫瑪、偉德公司訴由臺北市政府警察局中山分局、松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即告訴人林昀諭、趙紹棊、庫瑪、證人即偉德公司代表人蔡曜安、達希公司代表人簡爾文（JAIN ARVIND）、晞瑞公司代表人文傑（VIJAY SARVESH）、鍍成公司代表人夏安里（SHAH ANISH RAJENDRAKUMAR）於檢察官偵訊時所為之證述，除於109年9月16日以外之歷次偵訊【詳後述(三)說明】，均已依法具結（見他5731卷第133頁、偵23226卷第457、455、453、459頁、他6626卷第183、185頁、他6230卷第103、107、105頁），上開證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告2人及其等辯護人亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，上開證人復於本院審理時到庭具結後接受交互詰問（見本院卷一第380至390、461至483、485至505、557至572、575至590頁、本院卷二第75至93、435至450頁），自已保障被告李罄靈、邱馗鈞之詰問權，是以，上開證人於偵查中之證述，均依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。

(二)本判決下述所引被告李罄靈、邱馗鈞以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序就該等證據能力均表示「沒有意見」、「不爭執」（見本院卷一第173至174頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之證據，並無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。至至其他未引用作為認定被告2人有罪基礎之證據，爰不就該等證據能力之有無予以說明。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

(一)訊據被告李罄靈、邱馗鈞均矢口否認有何業務侵占、詐欺取財等犯行，被告李罄靈辯稱：我與告訴人等做生意都是買斷，開的是分期票，並非保證票，所以告訴人等才能拿票去兌現、去票貼，我也拿到珠寶的國際保證書正本，也代表是買斷的表現，我到當鋪做借款融資，拿到現金也是付廠商貨款，最後錢都還給告訴人等，也拿了當票彌補告訴人等的損失，並未侵占；因為疫情嚴重，珠寶生意受影響，被徐浩誠到我店裡、家裡搶走骨董、珠寶，我於109年4月15日之後才開始跳票，並未詐欺取財云云（見本院卷一第167頁、本院卷二第490至495頁）；被告邱馗鈞辯稱：我僅在店裡幫忙電腦裡面展覽的事務，並未經手珠寶買賣云云（見本院卷一第167頁）。辯護人則為被告2人辯護稱：⑴告訴人等雖均稱本案為寄賣關係，然其等所持同次交易之支票，到期日均有不同之分期付款現象，且有按期兌現、換現金或票貼借款之情形，與寄賣關係持有擔保票性質顯有不同；被告李罄靈與告訴人等間，就珠寶交易多以Line訊息溝通，若是寄賣關係，應有大量訊息通知售出及對帳結算，但由告訴人等所提證據卻無此訊息，被告李罄靈甚至跟文傑在Line講明「沒有證書，我不敢買」，況珠寶單價極高，價差亦大，告訴人等既已將部分支票兌現，自應知悉是那些珠寶賣出，但其等均對此無法回答，可見不存在李罄靈通知出售珠寶一事，可認寄賣之說法不實；告訴人等為了扭曲買賣關係為寄賣關係，編造情節，方有前後陳述不一或無法說明細節之情形，其等證詞欠缺憑信性，不足採信。⑵被告李罄靈所開立之支票並非一張對一件珠寶，同次交易支票有不同日期，係其考量蕎晶坊營運狀況而分期付款之用，且在109年4月間徐浩誠事件以前，支票均正常過票兌現或讓告訴人持票換現金，若為擔保票不應會分期兌現。依夏安里證詞，INVOICE （發票）和RECEIPT （收據）均為買賣關係所開單據，而鍍成、偉德公司之單據均為RECEIPT（收據），故屬買賣關係；庫瑪證述說他認定自己是支票所有人，有權拿支票向第三人票貼借款，可見支票是分期付款票，而非擔保票；而林昀諭、趙紹棊部分，向來僅使用同一單據，連珠寶鑲工或代送鑑定之費用，均開立委託銷售單或保管條為帳單，其等所稱買賣會使用其他單據即非事實，亦不能因單據文字記載委託銷售或保管條即作為寄賣關係之根據。⑶被告李罄靈將典當珠寶所得款項，全部拿去支付告訴人等之支票票款，甚至賠上自己價值數億元的珠寶，因預期之香港珠寶展交易商機延宕，故在展覽前暫將手中珠寶典當換取周轉資金，取得時間逐步出售珠寶，以回到正常營運，並無捲款潛逃之情形，係因發生徐浩誠事件，才使蕎晶坊資金周轉失靈，跳票倒閉，況李罄靈典當蕎晶坊原有珠寶高達新臺幣（下同）5、6億元，遠高於告訴人等之珠寶價值，可知其之行為毫無詐欺獲利可言。⑷蕎晶坊負責人為被告李罄靈，所有大小事務均由被告李罄靈決策處理，本案Line對話內容均係告訴人等與被告李罄靈間之對話，並無被告邱馗鈞參與對話之資料，且當鋪業者簡重德、鄭錦嶸均證稱被告邱馗鈞陪同被告李罄靈到場時，亦由被告李罄靈交涉典當事宜，足見被告邱馗鈞僅基於安全考量才陪同配偶李罄靈前往，而林昀諭、庫瑪甚至未提到或稱不認識邱馗鈞，益證邱馗鈞本身未參與珠寶典當事務，其非蕎晶坊經營者，只是協助打理雜務，未涉入珠寶買賣、典當周轉等核心事務之經營云云（見本院卷二第495至504頁）。

(二)業務侵占部分：

　⒈被告李罄靈係蕎晶坊公司負責人，與配偶即被告邱馗鈞共同經營珠寶銷售等業務，業據被告李罄靈於偵訊時供稱：蕎晶坊是我與邱馗鈞一起經營，邱馗鈞算是幫忙，我是負責人，業務是販賣珠寶、寶石等語（見他6230卷第213至214頁）、被告邱馗鈞於偵訊中亦供稱：蕎晶坊是我輔助李罄靈一起經營，我10年前退休後跟李罄靈一起做珠寶買賣，也會到國外展覽推銷產品等語（見他8913卷第64頁），並有該公司基本資料查詢附卷可稽（見他6090卷第37頁），則被告李罄靈及邱馗鈞均為從事業務之人。被告李罄靈於附表二至六所示交付日期，收受告訴人林昀諭、趙紹棊、達希公司、晞瑞公司、庫瑪、偉德公司如附表二至七所示珠寶，嗣將部分珠寶於附表二至七「當入日期」欄所示時間持至如附表二至七所示當鋪典當質押借款，滿當日後或任其流當、或有如附表二至七「狀態」欄所示分由告訴人等持被告李罄靈所交付之當票正本贖回等事實，業據證人即告訴人林昀諭、趙紹棊、庫瑪、證人即偉德公司代表人蔡曜安、達希公司代表人簡爾文、晞瑞公司代表人文傑於偵訊及本院審理時之證述（見他5731卷第129至131、162至165頁、他6626卷第178至180頁、他6230卷第98至99頁、偵23226卷第88、89頁、本院卷一第472至474、495、566、582至586、本院卷二第84至86、89至91、447、449頁）、證人即蔡曜安配偶蔡雅音於本院審理時之證述（見本院卷二第105頁）、證人即典精品當鋪經理簡重德於警詢及原審審理、證人即麒洋當鋪業務鄭錦嶸於偵訊及原審審理時證述在卷（見他5731卷第162至165頁、他6626卷第178至180頁、偵23226卷第88、89頁、原審卷二第416至428、430至438頁），且為被告2人所不爭執（見原審卷一第108頁），並有寄存單、當票、保管單、質借明細表、流當明細表、收當物品登記簿、寶石照片、委託銷售單、保管條、麒洋當鋪當票及典精品當鋪（起訴書附表記載為「大千典精品」）陳報函及附件在卷可考（見附表二至六「證據卷頁」欄所示證據及卷頁）。此部分事實，首堪認定。

　⒉告訴人林昀諭、趙紹棊、達希公司、晞瑞公司、庫瑪、偉德公司就附表二至七所示之珠寶均係為寄賣關係而交付予被告李罄靈，有下列證據足佐：

　⑴證人林昀諭於偵訊中證稱：李罄靈從108年開始跟我說要幫我寄賣寶石，一開始小筆的她有順利賣掉但金額很少，附表二的寶石寄賣給李罄靈後，就沒有下文了；我跟李罄靈約定我將寶石放在她那裡，她幫我賣，有賣出就會給我錢等語（見他5731卷第129至130頁）、於本院審理時證稱：我最後一批東西，李罄靈她已經沒給我錢了，她還來跟我拿最後一批1800多萬元的東西（即附表二編號20至25所示珠寶），就是在麒洋當鋪的，她跟我說她有客人要看一個禮拜就要還給我，她前面錢都還沒給我，我還是借給她，我還是信任她，但她2號拿10號拿去當，我一直討，那時候快過年了，我說東西我要拿回來過年，不要放在外面，她說客人還在看，後來一直跟她追，她說拿到香港去了，後來又說香港2月29日還是2月幾日要展覽，她不拿回來了，再後來一直討一直討，討到3月，她就跟我說「你拿錢去當舖拿」；我在偵訊時所述均屬實，即我拿這麼多珠寶給李罄靈是寄賣，如果寄賣有賣掉，錢要給我，結果李罄靈拿去當等語（見本院卷一第475至476、479頁）。

  ⑵證人趙紹棊於本院審理時證稱：李罄靈賣掉哪些珠寶，我們不會做對帳單或是核對的文件，因為這是寄賣的，我們就用這張單子為準，如果當場要買斷，會用估價單寫給她，如果她跟我講哪些賣掉了，也不會再另外開單據；我在偵訊時所述均屬實，即買斷我會用估價單，寄賣我會用保管條，李罄靈跟我拿的本案5件珠寶，是寄賣關係，不是買斷關係等語（見本院卷一第486、492、499頁）。

　⑶證人即達希公司代表人簡爾文於偵訊中證稱：我在世貿展覽會上認識李罄靈，在本案發生前我有跟李罄靈交易過，當時也是寄賣，但是是價值比較低的小東西，後來李罄靈說要比較大尺寸的寶石，我交付寶石後，李罄靈人就不見了，後來才發現李罄靈拿去典當，李罄靈說要幫我寄賣，但其實就是在騙我，看日期就知道我交付寶石之後，李罄靈很快就拿去典當等語（見他6230卷第98頁）、於本院審理時證稱：我跟李罄靈在107年珠寶展覽會上認識；李罄靈說她認識要買的買主，所以我就讓李罄靈幫我賣，我並沒有賣給李罄靈，當時交付珠寶給李罄靈的時候，李小姐有給我支票，她說如果有賣出的話會給我現金。委賣的時間沒有約定什麼時候一定要賣出去；我有跟李罄靈約定如果我不賣了就可以將珠寶拿回來；我曾經跟李罄靈要過本案的珠寶，但是李罄靈說這些珠寶她拿去新加坡、中國的客人看，後來我才發現這些珠寶都是在當鋪，我在偵訊時所述均是事實，即我跟李罄靈是寄賣關係，不是買賣，保管條就是MEMO，就是我把珠寶交給李罄靈賣，賣掉之後她要給我錢，如果沒有賣掉，那李罄靈就要將珠寶還給我，但我給的5件珠寶，她兩天之後放到當鋪等語（見本院卷二第436至438、446、447頁）。

　⑷證人即晞瑞公司代表人文傑於偵訊中證稱：我在108年珠寶展認識李罄靈，在本案發生前我有跟李罄靈交易過，當時也是寄賣，但是是價值比較低的小東西，本案李罄靈說要幫我寄賣，我交付寶石之後，李罄靈很快就拿去典當等語（見他6230卷第98至99頁）、於本院審理時證稱：我是將珠寶寄賣給李罄靈，當李罄靈確定賣出該件物品的時候我才會開發票。是李罄靈主動跟我說可以幫我寄賣，她說因為他們有認識許多大飯店老闆跟常跟他們買珠寶的客人，他們通常跟我要求寄賣大件或價值高的珠寶，因為他們說有許多大客戶，在他們要求寄賣之前曾經跟我買了一些比較小的珠寶，因為他們說有一些比較大的客戶，才跟我說可以用寄賣的方式；高價的珠寶不會直接販售，一定都是先讓客戶看過，所以我即使有珠寶給李罄靈也是先開MEMO，等李罄靈或其他客戶售出該件珠寶的時候才會開發票；我們的生意模式是這個樣子，李罄靈並非每次都先要證書，但是寄賣我都會開MEMO，小東西有時候李罄靈都會直接買斷，買斷的我都直接會開發票，在108年6月之前李罄靈跟我的交易都是買斷50萬元以下的小東西，我也都有開發票。大約108年10月的時候我家裡有發生一些事情，李罄靈跟我說她有認識一些飯店的大老闆，所以我就將附表五編號4、5所示寶石借給他們，11月的時候我有打給他們電話很多次，6至9月我出國，因為有展覽，我常出國，我11、12月有打電話給他們，他們都說他們在忙，他們也有傳訊息說在忙；李罄靈只有給我當票的影本，因為裡面也有別人的東西，因為我跟李罄靈要珠寶，他們說珠寶現在當鋪，所以給我當票影本；我在偵訊時陳述本案是寄賣關係，與今日所述相同等語（見本院卷一第559、560、562、566、569、570頁）。

　⑸證人庫瑪於偵訊中證稱：我是在香港珠寶展認識李罄靈，李罄靈說要幫我寄賣，拿走寶石就拿去典當等語（見他6626卷第179、180頁）、於本院審理時證稱：我在108年開始與李罄靈有珠寶交易，後來她有跟我說她想要找某些特定的物品，我們交易大約1至2次，但是我去她店裡的次數多於交易的次數；我大概每兩三個月都會跟她見面，我的認知交易是要拿到錢，寄賣不算做生意，因為交易並沒有完成。我跟李罄靈交易的部分只有一兩次，後來她就跟說做寄賣的方式，但實在是寄賣太多珠寶在其店裡面，所以我開始聯絡她，但是她每次都說很忙等等的理由開始拖，庭上也可以看我提出的證據都是寄賣的MEMO；我在偵查中跟檢察官說告證3-1至3-7（即附表六編號1至19所示）的寶石交給李罄靈保管就是寄賣的意思，李罄靈說要幫我寄賣卻拿去典當，我交付珠寶被告李罄靈會給我支票，買斷或當作擔保都有這種開票情形，但大件或價值高的珠寶都是寄賣；他6626卷第23頁的單據上雖然沒有寫委託銷售單字樣，但不管是23頁或其上有寫委託銷售字樣的27頁單據，都是屬於我的珠寶，寄賣都是寫這種單據，上面都有寫委託銷售期間如有遺失、毀損，本人原負責照本單所總價全額賠償，並同意可隨時收回所列貨品等語；我跟其他人有寄賣關係，也是開這種單子等語（見本院卷一第575至577、588至590頁）。

　⑹證人即偉德公司代表人蔡曜安於偵訊中證稱：我是在珠寶展覽認識李罄靈，李罄靈說要幫我賣寶石，結果寶石給李罄靈，李罄靈人就不見了，我都是給李罄靈固定的價錢，李罄靈多賣的算她賺的，只要給我原本談好的價格就好，如果沒有賣出去的話，寶石就要還我，我們沒有約定多久要將寶石賣出去，但大約就是1、2週，時間到了我問李罄靈，李罄靈就一直要求延後，後來寶石就沒有還我了，我去李罄靈的店裡找李罄靈，李罄靈承認把寶石都典當掉了，就給我很多當票，我就去把寶石贖回，李罄靈本來都跟我說要幫我賣寶石，但後來看到當票才知道，李罄靈都是當天或過幾天就將寶石拿去當舖典當等語（見他6626卷第178至179頁）、於本院審理時證稱：大概108年5、6月份開始與李罄靈有珠寶交易，本案發生前交易沒有幾次，我們東西留幾次之後就開始拿不到貨，全部珠寶都是委託幫我賣。若是委託出售，委託的期間不一定，有時候東西留給她，看她客人什麼時候來，有時候客人沒有出現，我們還要等，最少等2、3個月，也有可能等更久，有時候他們生病沒有來開店，有時候他們有事情不在臺北，我們也沒辦法，如果超過期限還沒賣掉，有的可以拿回來，有的說客人還在談、還在看，就繼續留著；本案珠寶從108年7月起至109年2月13日止，陸續交付予李罄靈，且均未收回，是因為他們沒有歸還，我記得他們說在京華城有櫃，但7月以後京華城要收掉，所以很忙，他們有客人約在家裡，所以有一些東西留著，說有的東西客人還在看，有喜歡還在談，又說有另一組客人在看，所以要留多一點東西，支票一直押在我們這裡，我以為支票留著有保障，不曉得留支票沒有意義，全部都沒有拿到錢；原審卷一第429至447頁的單據（按即附表七編號1至21所示）是偉德公司開給李罄靈的，這是我們公司的MEMO，我們公司寄賣會開立MEMO；我在偵訊時所述是寄賣給李罄靈保管，其後人就不見等情均屬實等語（見本院卷二第75、76、79至80、89頁）。

　⑺證人即蔡曜安配偶蔡雅音於本院審理時證稱：偉德公司所有交易均係蔡曜安處理，但我會陪同，我會代為翻譯、打中文，跟李罄靈互傳Line，偉德公司是把珠寶全部寄賣給李罄靈，委託寄賣時間沒有一定，因為我們的金額都很高，所以都是基於信任，對方賣出去後才會付錢；108年7月份到109年2月13日都是寄賣；我們寄賣，是開立借貨單，借貨單跟MEMO是一樣的等語（見本院卷二第95、101、102、104頁）。

　⑻再觀告訴人等所提出之附表二至七所示珠寶之相關單據：

　①證人林昀諭提出之寄存單上記載：「上列貨品係本公司委託保管人代為銷售保管，該等貨品所有權及其他權益屬於本公司，保管人不得將上開貨品之全部或一部份質押，或作銷售以外之任何處分，本公司有隨時收回全數貨品之權利，保管期間貨品若有毀損、遺失，保管人需負擔全額之賠償與法律責任」等語（見附表二編號1至19所示「證據卷頁」欄所示告訴人提出之寄存單卷頁）、提出之臻世寶珠寶委託銷售單上記載：「茲替臻世寶珠寶公司銷售下列寶石，如有遺失毀損，本人負責照單所開總額全價賠償，並同意貨主可隨時收回貨品，且經本人在單上簽名屬實」等語（見他5731卷第149頁）；被告2人提出之保管單上亦記載：「茲替臻世寶珠寶公司保管下列貨品，如有遺失毀損或無法返還時，本人負責照本單所開總價全額賠償，並同意貨主可隨時收回所列貨品，且經本人在單上簽名確認屬實」等語（見偵23226卷第173至181頁）、提出之鑲工/珠寶/寶石（維修）（委託）保管條上亦記載：「保管上列貨品，如有遺失毀損，本人願負責照價賠償，並同意貨主可以隨時收回所有貨品，且經本人在單據上簽名確認屬實」等語（見偵23226卷第183至185頁）。

　②證人趙紹棊提出之保管條上記載：「晶之最珠寶公司保管條、茲替晶之最珠寶公司保管下列物品，如有遺失、毀損，本人負責照本單所開總價全額賠償，並同意貨主可隨時收回所列物品，且經本人在本單上簽名確認屬實」等語（見他6090卷第7頁）。

　③證人簡爾文提出之保管條上記載：「達希國際有限公司保管條、茲替先生（公司）保管下列物品，如有遺失毀損，本人負責照本單所開總價全額賠償，並同意貨主可隨時收回所列貨品，如有糾紛本人願負責法律責任並放棄一切先訴抗辯權。單上所列貨品經本人在單上簽名確認屬實」等語（見他6230卷第15至19頁）。

　④證人文傑提出之保管條上記載：「茲替______保管上列貨品，如有遺失損毀，本人負責照本單所開總價金額賠償，單上所列貨品凡經本人在單上簽名確認屬實。本交易為附條件買賣，依動產交易法第三章規定，在貨款未付清或票據未兌現償付之前，標的物之所有權仍歸屬貨主所有。買受人無異議同意貨主無須經法律程序隨時取回本貨或代物清償」等語（見他6230卷第47、49頁）。

　⑤證人庫瑪提出之單據上記載：「上述貨品如在委託銷售期有遺失毀損，本人願負責照本單所開總額全額賠償，並同意貨主可隨時收回所列貨品，且經本人在單上簽名確認屬實」（見他6626卷第23、25頁）、提出之委託銷售單上記載：「上述貨品如在委託銷售期有遺失毀損，本人願負責照本單所開總價全額賠償，並同意貨主可隨時收回所列貨品，且經本人在單上簽名確認屬實」等語（見他6626卷第27至33頁）。

　⑥證人蔡曜安提出之單據上記載：「上文所述備忘錄為預借商品以及供您鑑賞所用，從所有的危險，起因只為準購買、明確的條件，所有此類商品仍然如上文所述的公司的財產，並應上需求，以其原始形式足額歸還後檢驗造成的損失或損害，風險由您承擔，為保障雙方權益，需預先支付與商品同等金額作為押金，未經本公司同意，嚴禁將上述商品轉至第三者以及攜至海外。這不是發票或銷售發票」等語（見他8913卷第41頁、他6626卷第41至47頁）。

　⑼則由上開證人所述，其等與被告李罄靈間之交易模式均為將附表二至七所示之珠寶，交由被告李罄靈寄賣，並佐以上開寄存單、保管單、委託銷售單等單據文義，足以證明被告李罄靈與上開告訴人等就附表二至七所示之珠寶往來，屬寄賣關係無訛。辯護人雖以偉德公司的單據均為RECEIPT（收據），依照證人夏安里所述INVOICE和RECEIPT均指買賣關係，所以與李罄靈間為買賣關係云云，惟偉德公司對於寄賣物品會開立如原審卷一第429至447頁所示MEMO（按即附表七編號1至21所示）給對方，已據證人蔡曜安說明如上，參酌該MEMO下方有「未經本公司同意，嚴禁將上述商品轉至第三者」字樣，並要求收受珠寶之人簽名或蓋章，堪認RECEIPT應為偉德公司將珠寶交付對方而要求對方簽收之收據，況證人夏安里於本院審理時證稱：MEMO就是CONSIGNMENT，是指寄賣，INVOICE是指買賣，INVOICE跟RECEIPT不一樣，不是都是賣出的意思，RECEIPT是個單子，我自己沒有用這個單子，別人我不知道等語（見本院卷一第389頁），亦未證稱RECEIPT即指買賣之意，是辯護人上開所指，顯有誤會，尚難執為有利於被告李罄靈之認定。辯護人又稱林昀諭、趙紹棊向來只使用同一種委託銷售單或保管條，連珠寶鑲工或代送鑑定亦然，不能僅憑文字記載作為寄賣關係之根據云云，然不論是寄賣、珠寶鑲工或代送鑑定，均係所有權人將珠寶交付他人，所以使用有此記載之單據要求他人負擔保管之責非違常情，且文字均有記載貨主隨時可以取回貨品，益證交付寶石之所有權人並非將珠寶賣斷，仍保有隨時可以取回之權利。衡以附表二至七所示珠寶均為數十至上百萬價值非微之珠寶，此類珠寶買賣有特定、小眾之消費群，又由上開證人之證述、佐以該等證人均提出制式套印之委託銷售單、保管條或MEMO等單據，可見同業珠寶寄賣乃為珠寶業常見之交易模式，則被告李罄靈何須一再買斷高價珠寶囤貨而擔負購入成本及是否能及時售出之現金周轉壓力，是被告李罄靈及辯護人所辯雙方為買賣關係乙節，難認與常情相合，不足採信。

　⒊被告李罄靈及辯護人其餘所辯不足採信之理由：

  ⑴被告李罄靈辯稱與告訴人等做生意都是賣斷云云。然參酌被告李罄靈、邱馗鈞提出與證人趙紹棊之Line對話紀錄，其中被告李罄靈有提及「請問上次拿給我的那幾件貨，有賣掉了嗎？我們跟你買，要買我多少錢，那幾件我有興趣」等語，有上開Line對話紀錄在卷可稽（見偵23226卷第227頁），可見證人趙紹棊將珠寶交付給被告李罄靈時，珠寶尚未賣斷給被告李罄靈，因此被告李罄靈詢問證人趙紹棊，是否已經售出珠寶，若沒有售出，要向證人趙紹棊購買。又依證人趙紹棊提出與被告李罄靈之Line對話紀錄，證人趙紹棊稱「剛剛客人打電話給我要看一些大東西，我明天過去跟你拿我昨天給你的東西給客人看一下，如果客人不要的話，我後天再給你」，被告李罄靈則回覆「好的」等語、被告李罄靈稱「明天可以先來拿一些客戶沒考慮的貨，有4件先留下，客戶陸續約看，有些客戶過年前沒空，約初四後來看，可以嗎？」，證人趙紹棊則回覆「好，看情況」等語、證人趙紹棊詢問被告李罄靈「客戶看的如何？」，被告李罄靈答以「跟客戶約明天，如果沒有買，明天晚一點給你」，隔日被告李罄靈又回覆「客戶已經看過了！這顆14.98你先拿回去，因為客戶覺得沒鑲，她考慮有鑲嵌的，她等年終獎金下來再決定買那顆，鑲好的這3件先放我這裡讓客戶考慮，裸石你先來拿，謝謝！」等語，有上開Line對話紀錄在卷可參（見偵23226卷第461、463、469、471頁），堪認被告李罄靈辯稱其與告訴人等做生意都是買斷等情並非實在，倘被告李罄靈與證人趙紹棊間為買賣之交易關係，則證人趙紹棊於交付買賣標的物與被告李罄靈後，豈有再將之收回之理，此節顯與一般買斷之交易常態不符，益徵被告李罄靈所辯其向趙紹棊所取得本案如附表三所示之珠寶係為買賣而來，顯屬推諉卸責之詞，已難憑信。

  ⑵被告李罄靈及辯護人又稱開立給告訴人等係分期付款支票，且有按期兌現、換現金或票貼情形，與寄賣關係的擔保票性質不同云云。惟證人簡爾文於本院審理時證稱：李罄靈開給我的支票如果到期，我不會將支票拿去銀行兌現，因為李罄靈說這些是保證金，且她沒有辦法開新的支票了；我也不會將到期支票還給李罄靈，換成現金，因為李罄靈也沒有將珠寶賣出去，所以她也不會給我現金；李罄靈給我的支票從來沒有兌現過，我也沒有拿到任何的錢。我也沒有以李罄靈交付的支票，向他人票貼借款等語（見本院卷二第443至444頁）、證人文傑於本院審理時證稱：我將珠寶交給李罄靈時，李罄靈會開立支票給我，該等支票是擔保用的，當李罄靈將珠寶賣出時會給我現金並將該張支票收回，李罄靈總共開12張支票給我，支票上面的金額及到期日，是李罄靈決定的，因為考量到珠寶交易的時間，所以我讓李罄靈決定支票到期日，但我從來沒有兌現這些支票；支票如果到期，因為是擔保性質，所以我不會將支票拿去銀行兌現，如果珠寶沒有賣掉我也不會去兌現支票，本案發生之後我兌現過一張支票，但是被退票了；本案發生之前我曾經將到期支票還給李罄靈換成現金，然後我有開發票等語（見本院卷一第563至565頁）、證人庫瑪於本院審理時證稱：如果我手上有一堆李罄靈開立的支票，我就不會覺得這是我的錢，我也不會用這些支票去借款等語（見本院卷一第581頁）、證人林昀諭於本院審理時證稱：李罄靈就是前面的錢要給你領，她才會說要跟你買，她才開票給你，她開的票都很久，她票開給我們，我們就可以去領，她也是拿我們的東西去當才有錢給我們領等語（見本院卷一第462、464頁）、證人趙紹棊於本院審理時證稱：李罄靈開給我的支票以前有兌現過，以前東西賣掉叫我們去存的時候有兌現，這次她東西拿走，她說賣掉了叫我們去存，票就沒兌現等語（見本院卷一第488、489頁）。則依上開證人所述，被告李罄靈因寄賣關係而開立之支票均係擔保票性質，取得之告訴人並不會在被告李罄靈告知賣掉珠寶前兌現、或持以票貼，也無還票給被告李罄靈以換取現金之情形，況一般社會往來交付金錢之原因所在多有，單純交付支票之事實，尚不足以證明被告李罄靈與告訴人等間之交易關係即為買斷。況被告李罄靈開立之支票內容，多有塗改發票日期之情形，有該等支票影本在卷可查（見原審卷二第27至42頁），顯然該等支票有多次重複利用（換票）之情形，亦符合一般使用擔保票之常情。而被告李罄靈於拿到告訴人等交付之珠寶後，持部分珠寶前往當鋪典當，而業務侵占罪為即成犯，其於得手珠寶後，易持有為所有至當舖完成典當變現時，即該當之，縱其事後提出當票或約定分期付款方式支付價金，均無礙對於成立業務侵占之認定。故被告李罄靈所提出之支票，實不足以作為對被告李罄靈為有利認定之依據。

  ⑶被告李罄靈及辯護人稱李罄靈有拿到珠寶的國際保證書正本，表示係買斷，被告李罄靈甚至以Line向文傑表示「沒有證書，我不敢買」云云。惟就辯護人提示李罄靈與證人文傑上開Line對話內容（107年12月25日李罄靈：「有證書嗎」、「有無燒紅寶？」，證人文傑以語音訊息回覆後，李罄靈：「沒有證書？我不敢買」）詢問證人文傑，其答稱：這個已久我不太記得當時的對話內容，也不確定該件珠寶是否有證書，但是李罄靈跟我買或寄賣珠寶，並非每次都要求證書，有時候是賣出之後才跟我要求要證書，都是先看珠寶，不是每次都先要求證書；該件珠寶我有證書，只是就如同我先前所述，我們的生意模式是這個樣子，李罄靈並非每次都先要證書，但是寄賣我都會開MEMO，小東西有時候被告都會直接買斷，買斷的我都直接會開發票，在108年6月之前李罄靈跟我的交易都是買斷小東西，我也都有開發票等語（見本院卷一第561、562頁）、證人趙紹棊於本院審理時證稱：李罄靈會以客戶要求看證書，會先交付珠寶的保證書等語（見本院卷一第487、488頁）。而證人鄭錦嶸於原審審理時證稱：被告2人去麒洋當鋪典當時，有攜帶GRS證書，用以核對這顆珠寶的尺寸、裡面會有產地、重量、大小之記載等語（見原審卷二第433頁）、證人簡重德於原審審理時亦證稱：被告2人來典精品當鋪典當珠寶時，都會帶證書等語（見原審卷二第418頁）。參以告訴人林昀諭、趙紹棊、達希公司、晞瑞公司、庫瑪、偉德公司所交付如附表二至七所示之珠寶均為數十萬至百萬元以上之高價珠寶，衡諸常情，具有此等購買力之顧客，除審視珠寶之外形外，必會檢視具有國際專業機構認證之證書正本以確認該珠寶之成色、材質、重量等是否符實，是上開告訴人等於交付附表二至七所示之珠寶寄賣時，併同國際證書正本交予被告李罄靈以俾銷售，要符常情，尚難以上開告訴人等交付國際證書正本據以認定被告李罄靈買斷如附表二至七所示珠寶之事實。

  ⑷辯護人稱被告李罄靈與如附表二至七所示告訴人間並無大量訊息通知售出及對帳結算，顯見並非寄賣關係云云。惟就本案如附表二至七所示之珠寶而言，被告李罄靈既已自承就本案之部分珠寶係遭人取走，部分珠寶係典當換取現金，被告李罄靈與附表二至七所示告訴人自無可能通知售出、對帳等訊息紀錄，辯護人此部分所指，尚難執以推論被告李罄靈與如附表二至七所示告訴人間就附表二至七所示之珠寶係為買賣關係。

  ⑸被告李罄靈及辯護人稱李罄靈拿珠寶去當鋪借款融資後，所得現金也是付廠商貨款，也有拿當票給告訴人等，故告訴人等已無損失云云。惟證人簡重德於原審審理時證稱：我在典精品當鋪負責典當業務，業務內容為估價、鑑定；一般我們都會看市場的景氣狀況，不同物品有不同的典當方式，如果是一般珠寶大概是市場價格的3到5折左右等語（見原審卷二第415、419頁），則被告李罄靈將取自告訴人之珠寶持往當鋪質押借款，顯然會有低當之情形，嗣被告李罄靈雖將當票交給告訴人等，然告訴人等尚須自己出錢取贖，被告李罄靈及辯護人稱告訴人等已無損失云云，顯屬無稽。　　　

　⒋又證人林昀諭、趙紹棊、簡爾文、文傑、庫瑪、蔡曜安、蔡雅音均係因屢向被告李罄靈、邱馗鈞請求返還寄賣珠寶經被告2人託詞生病、出國展覽、或另有客人待看而始終未為返還，或因聯絡被告李罄靈、邱馗鈞無著、避不見面，或因經同業告知蕎晶坊經營有狀況，始悉所寄賣之珠寶不知去向，或幾經催討後始經被告2人告知部分珠寶已遭典當等情，業經上開證人於本院審理時證述明確（見本院卷一第465、473、475、476、482、493、562、564、566、577、584頁、本院卷二第75、78、80、90、108頁），是被告李罄靈在如附表二至六所示告訴人索還寄賣之珠寶時，已無返還該等珠寶之意，並加以處分，顯有自任為所有人之意思甚明。準此，被告李罄靈於收受如附表二至七所示珠寶時，已明知該些物品均為如附表二至七所示告訴人委託代為銷售，其未因告訴人等交付上開物品而取得所有權，然或有在如附表二至七所示之告訴人不知情情形下，逕以之作為自己私有物而抵償債務，或將之持往當鋪典當變現，均屬因業務關係而持有並予處分他人之物之行為，主觀上即具有易持有為所有之不法意思，核與業務侵占罪之構成要件該當。

(三)詐欺取財部分：

　⒈被告李罄靈於109年2月10日、同年2月19日向告訴人鍍成公司購買如附表八編號1至5所示珠寶，並開立如附表九編號1至6所示面額各為30萬元、35萬元、35萬元、65萬元、65萬元、15萬元，共245萬元之支票6紙交付告訴人鍍成公司以支付價款，同日鍍成公司則交付附表八編號1至5所示珠寶予被告李罄靈，被告李罄靈旋於收受珠寶之翌日即同年月11日、21日，將取得之珠寶攜至麒洋當鋪分別典當50萬元、75萬元，而被告李罄靈所交付之支票，除如附表九編號1所示之面額30萬元支票於109年4月5日到期兌現後，其餘支票均未獲兌現等事實，業據證人即鍍成公司代表人夏安里於偵訊、原審審理及本院審理時證述明確（見他6230卷第99至100頁、原審卷三第65頁、本院卷一第380至389頁），並有銷貨單、當票、支票、退票理由單、被告李罄靈第一銀行帳號00000000000號支票存款客戶歷史交易明細表附卷可稽（見附表八、附表九「證據卷頁」欄所示證據及卷頁），且為被告李罄靈所不否認（見原審卷一第80、117頁、他6230卷第219頁），此部分事實，堪以認定。

  ⒉被告李罄靈所開立之支票於106年8月24日即有因退票遭註記之紀錄，109年4月13日、15日被列為拒絕往來戶，自109年4月20日起，更有密集退票紀錄，此有法務部票據信用資訊連結作業附卷可參（見他5731卷第117至118頁）；又被告李罄靈典當之珠寶自109年2月27日起即有流當之情形，亦有流當明細表、收當物品登記簿在卷可憑（見原審卷二第219至240頁）；而證人即麒洋當鋪業務鄭錦嶸於偵訊時證稱：李罄靈是我的客戶，典當東西也是我負責處理，她從108年11月開始找我們典當等語（見偵23226卷第88頁）；被告李罄靈於109年8月18日偵訊亦供稱：我大約於3年前（106年）開始生意越來越差，景氣真的越來越差，所以生意就不好，我開始就會向朋友周轉；這兩年景氣不好，我向朋友親戚都借不到錢，我就把取得的珠寶拿去當鋪典當周轉等語（見他6230卷第217頁）、於原審訊問時供稱：我於108年反送中之後開始經濟狀況不佳，去年（108年）6月就有一點感覺等語（見偵23226卷第47頁）。則被告李罄靈自承財務狀況自106年開始漸走下坡，108年間已惡化，至109年間已捉襟見肘，又已無法向親友借款，且自108年11月間即有將珠寶持之向麒洋當鋪典當換取現金之情事，足認被告李罄靈至少於108年11月間已明知自身或蕎晶坊無資力可以籌得款項支付購買珠寶之貨款，卻仍然於109年2月10日、2月19日向鍍成公司佯稱購買附表八所示之珠寶，並開立如附表九所示支票作為價金，以圖取信鍍成公司交付珠寶甚明。

　⒊按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，又「施用詐術」，係行為人以作為或不作為之方式傳遞與事實不符之資訊，進行事實上之欺瞞，進而對於他人財產處分行為發生效果而言，是於債之關係成立後，雖有上開未依債之本旨履行民事債務之情形，然債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，則為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩；其前提要件，在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從事財產犯罪為斷，如有積極證據證明被告等在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖，施用詐術，致他人陷於錯誤，即能據以認定被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為，是應視債務人於取得他人財物交付時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之交付時有無施行詐術以為斷。被告李罄靈及其辯護人雖辯稱因疫情及徐浩誠搶珠寶事件，才導致蕎晶坊周轉失靈，始於109年4月15日之後才開始跳票，無詐欺取財之主觀犯意，且蕎晶坊原有珠寶價值高達5、6億元，遠高於本案之珠寶價值，被告李罄靈並無詐欺獲利云云。惟被告李罄靈若非需錢孔急，何庸於取得告訴人鍍成公司珠寶翌日，旋即攜至麒洋當鋪典當，可見被告李罄靈佯向鍍成公司購買珠寶之目的，即在以之向當鋪質押借款以供其使用，參以被告李罄靈供承：我們到當鋪做融資借款，拿到的現金再去付廠商貨款等語（見本院卷二第491頁），足見被告李罄靈佯以向告訴人鍍成公司購買珠寶而取得珠寶，即持該珠寶典當換取現金以勉強應急，並無支付支票票款之能力及真意。況果如蕎晶坊原有資產價值5、6億元，被告李罄靈又何必購入其他珠寶去典當質押借款，甚至日後由告訴人鍍成公司自己出錢回贖，是被告李罄靈確有取得告訴人鍍成公司珠寶之財產利益，被告李罄靈主觀上顯有詐欺之故意無訛。另觀被告李罄靈係以開立支票取得告訴人鍍成公司交付之珠寶後，立刻持以向當鋪質押借款，顯然當時被告李罄靈之財力已達無資力支付支票票款之狀態，其猶開立支票佯向告訴人鍍成公司購買珠寶，進而使告訴人鍍成公司陷於錯誤，交付珠寶，被告李罄靈具有為自己不法所有之詐欺取財意圖，對鍍成公司施用詐術，並不因其宣稱蕎晶坊所有珠寶嗣後遭案外人徐浩誠搶走而有異，故被告李罄靈所開立給告訴人鍍成公司之6紙支票中，縱有兌現1紙（附表九編號1所示），此純屬為取信鍍成公司而美化其有償債能力之手段，無從為有利於被告李罄靈之認定。

(四)被告李罄靈與邱馗鈞就上開業務侵占與詐欺取財等犯行具有犯意聯絡與行為分擔：　

　⒈證人林昀諭於本院審理時證稱：當時我就問李罄靈說大家生意都那麼差，妳一直叫我去找貨，邱馗鈞說我們都在收藏的，沒有差；不管是要借珠寶、買斷珠寶或是寄賣，李罄靈跟邱馗鈞都一起跟我接觸，因為他們夫妻都會坐在店裡；珠寶他們看一看，她老公說好，這可以的就會留下，沒有一次單獨一人的，都是他們兩個一起。開票、單據上面簽名都是李罄靈，但看的是邱馗鈞，只要邱馗鈞說好的，那她也會說好、可以等語（見本院卷一第463、481頁）、證人趙紹棊於本院審理時證稱：所有的交易、往來過程，決定是被告兩人一起決定，要借哪些貨是他們兩人一起決定，一開始去建國玉市是他們兩人一起，後來所有他們要留下來寄賣的東西，也都是兩人共同決定的，我是去店裡跟他人兩人一起談等語（見本院卷一第502至503頁）、證人文傑於本院審理時證稱：我跟李罄靈大件珠寶的寄賣過程中，是李罄靈跟我聯繫或面對面接洽，邱馗鈞沒有跟我聯絡過，但是他們都是一起出現，李罄靈決定是否要寄賣某件珠寶，但是他們兩個都會討論；李罄靈交當票給我時，邱馗鈞在場等語（見本院卷一第572頁）、證人簡爾文於本院審理時證稱：在李罄靈跟我說珠寶寄賣事情時，邱馗鈞有在場一起討論，兩個一起談；李罄靈的店關掉之後，就拿當票給我說這樣可以拿到我的錢，交當票給我的時候，邱馗鈞在場等語（見本院卷二第449頁）、證人庫瑪於本院審理時證稱：整個寄賣的珠寶過程中，李罄靈、邱馗鈞都是一起出現，我會跟兩位一起討論等語（見本院卷一第592頁）、證人蔡曜安於本院審理時證稱：兩位被告都有跟我做有關珠寶的委託寄賣或實際買賣交易、開支票、拿走寶石，看看東西的人是太太（即李罄靈），確定要不要買是老公（即邱馗鈞）；跟我接觸過程中，兩位被告從頭到尾都是一起出現；我沒有跟邱馗鈞聯繫，跟他太太聯繫而已，但我們到他們的店裡或他們家裡的時候，兩位都在等語（見本院卷二第91至92頁）、證人蔡雅音於本院審理時證稱：我陪同蔡曜安到李罄靈的店，或李罄靈到我們公司，都是跟李罄靈聯繫，但是在談的過程中，李罄靈和邱馗鈞同時都會在場等語（見本院卷二第106頁）、證人夏安里於本院審理時證稱：我到李罄靈家中的時候李罄靈、邱馗鈞兩個人都在，跟我講珠寶生意的時候也兩個都有，我記得6.06、2克拉那一張兩個人都有跟我談生意，在他們家等語（見本院卷一第390頁），足見被告2人係共同經營蕎晶坊，共同負珠寶看貨、進貨、銷售等業務無訛。

  ⒉復細繹被告邱馗鈞於偵訊中供述：我認識林昀諭、庫瑪、蔡曜安、簡爾文、文傑、夏安里、趙紹棊，這些人都是廠商，我們有開立支票給林昀諭、庫瑪、蔡曜安、簡爾文、文傑、夏安里、趙紹棊，因為景氣不好，所以從林昀諭、庫瑪、蔡曜安、簡爾文、文傑、夏安里、趙紹棊處取得寶石後，為了要守信用軋支票，所以拿寶石去當舖典當，後來因為我們周轉不靈，故請所有權人先贖回珠寶，以降低所有權人的損失，這樣之後只要給他們差額即可，我們支票都開給他們了，我們都是開立遠期支票，當時還沒有跳票，覺得是暫時性的，沒想到疫情這麼嚴重等語（見他8913卷第64至66頁）。由被告邱馗鈞上開供述內容以觀，被告邱馗鈞倘非實際親身經歷，應無從知悉上開過程。故被告邱馗鈞辯稱：僅在店內幫忙電腦裡面展覽的事宜，未經手珠寶買賣云云，委無足採。是以，被告邱馗鈞與李罄靈就本案業務侵占及詐欺取財等犯行有犯意聯絡及行為分擔，已臻明確。

(五)綜上所述，本件事證明確，被告2人所辯均不足採信，其等所犯上開業務背信、詐欺取財犯行均堪以認定。

三、被告2人於附表三、四所示之行為後，刑法第336條第2項業務侵占罪業於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查其修正理由係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額提高為30倍，亦即將原本刑法第336條第2項之罰金刑銀元3,000元（經折算後為新臺幣9萬元）修正為新臺幣9萬元，核與修正前適用刑法施行法第1條之1第2項之規定相同，就被告所涉此部分業務侵占之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

四、論罪：

(一)核被告2人就事實欄一所載之附表二至七所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實欄二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(二)被告2人就上開業務侵占及詐欺取財犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)被告2人所犯上開業務侵占罪6罪及詐欺取財罪1罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、不另為無罪部分：

(一)公訴意旨另以被告2人共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，將起訴書附表一編號1所示108年7月10日之寄賣物藍寶無燒（10.05克拉、130萬元）、藍寶（9.88克拉、150萬元）、108年8月26日之寄賣物祖母綠（19克拉、230萬元）【詳如起訴書附表三編號1所示】，典當於不詳之當鋪，變易持有為所有之意，侵占入己，因認此部分亦構成刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云。

(二)惟查，告訴人林昀諭提出之109051號寄存單上固記載108年7月10日有交付藍寶無燒（10.05克拉、130萬元）、藍寶（9.88克拉、150萬元），及109053號寄存單上固記載108年8月26日有交付祖母綠（19克拉、230萬元）予被告2人（見他5731卷第15、19頁），然被告2人主張109051號保管單乃事後補簽，另提出保管單說明此2項珠寶業經歸還告訴人林昀諭而劃記刪除（見偵23226卷第173頁、原審卷一第111頁），辯護人於本院審理時請求提示偵23226號卷第173頁被證11第1頁，詢問此單據是否是林昀諭和李罄靈交易的珠寶，然為證人林昀諭所否認，且對於辯護人請求提示他5731卷第15頁108年7月10日單據，亦證稱忘記該單據是否是其和李罄靈交易的珠寶等語（見本院卷一第467頁），因此部分別無補強證據可資證明被告2人尚未將109051號寄存單上所載2項珠寶返還告訴人林昀諭，應採有利於被告2人之認定其等已經返還告訴人林昀諭而無侵占行為。

(三)辯護人另於本院審理時請求提示偵23226卷第177頁保管單詢問證人林昀諭，其答稱：「（問：這份單據上有3個珠寶被紅線劃掉，劃掉是何意？）劃掉就是她還我，東西還我，我記得好像有。」，雖證人林昀諭亦表示其提出之寄存單（他5731卷第19頁）與被告提出之保管單（偵23226卷第177頁）是不同的珠寶（見本院卷一第470、474頁），惟對照兩張單據上均載祖母綠（19克拉）、藍寶戒或藍寶無燒（22.58克拉），被告2人主張珠寶相同，又爭執並未購買祖母綠（見本院卷一第111頁），檢察官未提出其他補強證據可資證明被告2人尚未將上開祖母綠珠寶返還告訴人林昀諭，應採有利於被告2人之認定，即被告2人已將祖母綠歸還告訴人林昀諭而無侵占行為。

(四)綜上所述，依罪證有疑利歸被告之原則，被告2人此部分被訴事實尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前揭經本院認定有罪之部分，屬接續犯一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。　　

六、撤銷原判決之理由：

(一)原審以被告2人上開犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈告訴人鍍成公司就附表八所示交易係基於買賣（賣斷）關係而交付如附表八所示之珠寶予被告2人，經本院認定如前，原審論以告訴人鍍成公司與被告2人係為寄賣，核與卷內事證相違，尚有未洽。⒉原審判決事實欄記載被告2人將原判決附表三所示之寄賣物典當於當鋪而以此方式變易持有所為有予以侵占入己，惟未於理由欄中逐筆說明被告2人典當之情事，亦未記載相合之證據為證，自有理由不備之疏漏。⒊被告2人自如附表二至八所示告訴人處取得之珠寶如無證據顯示已滅失，自應以原物沒收為原則，若已經告訴人等持當票付款贖回，被告2人所保有之犯罪所得，自以典當價金為據（理由如後述），原審判決以被告2人提出之支票為基礎，計算其等犯罪所得，自有未合。⒋起訴書附表一編號1所示108年7月10日之寄賣物藍寶無燒（10.05克拉、130萬元）、藍寶（9.88克拉、150萬元）、108年8月26日之寄賣物祖母綠（19克拉、230萬元）業經檢察官起訴，原審判決予以刪除減縮此部分之犯罪事實，卻未於理由欄中說明此部分應如何為法律評價，亦有疏漏。

(二)被告2人提起上訴仍執前詞否認犯行為無理由，已如前述。另量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重，檢察官以原審量刑過輕提起上訴，亦無理由，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決均予撤銷改判。

(三)爰審酌被告2人為蕎晶坊之經營者，乃從事珠寶精品買賣業務之人，於發生財務危機、周轉不靈時，竟不思循合法借貸或與債權人協商之方式紓解債務問題，將其等因業務持有之珠寶侵占入己，或以詐術取得珠寶，持至當鋪典當變現，復未履行價金給付，致告訴人等損失甚鉅，迄今仍否認犯行，並以交付當票予告訴人等而使告訴人等得以自行出資贖回，獲償彌補損失為辯詞，猶未審視告訴人等係以自身金錢替被告2人支付典當金額以贖回珠寶，無異造成告訴人等雙重損失之過錯，迄未積極處理，難認犯後態度良好，衡酌被告李罄靈自陳商專畢業，被告邱馗鈞自陳專科畢業，兩人目前無業、現由親友接濟之家庭經濟生活狀況（見本院卷一第182頁）及被告2人於本案犯罪參與之角色分工等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

(四)按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告2人所犯上揭各罪之不法與罪責程度，所犯之罪均為財產犯罪，且於一定期間內陸續犯之，犯罪類型、行為態樣、動機相同，責任非難重複程度較高；暨犯罪之危害情況、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反應出之人格特性及實現刑罰經濟的功能等總體情狀，爰定其應執行之刑如主文第2、3項所示。

七、沒收部分之說明：

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，同法第38條之2第2項亦有明文。沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，是以犯罪所得之認定，應以「犯罪前後行為人整體財產水準的增減」作為標準，應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，其後該利益之減損或滅失，並不影響應沒收之範圍。是犯罪所得，本應以「原物沒收」為原則，原物不存時，始採「追徵該物價額」之方式，且該犯罪所得因而衍生之利益、孳息亦應一併沒收、追徵，不因犯罪行為人事後銷贓或變價所得低於原利得（即如賤價出售）之自損行為而受有影響，以防僥倖保留或另有不法利得。

(二)按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本案被告2人業務侵占如附表二至七所示珠寶、詐欺取得如附表八所示珠寶，屬被告2人各次共同業務侵占、共同詐欺取財之犯罪所得，因被告2人雖否認犯罪，然審酌被告2人共同經營蕎晶坊、共同為本案犯行（詳如前述），可認就犯罪所得具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，按上說明，應負共同沒收之責，合先敘明。

(三)關於本案犯罪所得之計算，因被告2人業務侵占如附表二至七所示珠寶、詐欺取得附表八所示珠寶，均屬被告2人各次共同業務侵占、共同詐欺取財之犯罪所得，被告2人整體財產客觀上顯已增加該等珠寶價值，並不會因為事後被告2人以低於各該珠寶底價之價格典當，其等犯罪所得就必定縮減至典當後所換取典當金額，原均應以原物宣告沒收、追徵，然查：

　⒈如附表二編號1、13、19、附表六編號2、3、8所示珠寶，均屬被告2人因犯罪所得之物，未扣案亦未合法發還告訴人林昀諭、庫瑪，現所在不明，被告2人雖辯稱業已變賣或典當，然未能供述變賣或典當之對象究為何人或提出相關單據以資查證，依目前卷內事證亦無可認定，尚難認被告2人就上開物品確已典當或變賣而喪失事實上支配處分權，參諸前開說明，為免被告2人實質上保有不法之犯罪所得，本院認應就此部分之犯罪所得採原物沒收，且查無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依首揭規定予以宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。　

　⒉被告2人共同業務侵占如附表二編號20至25、附表三編號1至5、附表六編號4至7、9至11、14至19、附表七編號11至21所示珠寶，以及共同詐欺取得如附表八編號1至3所示珠寶後，均持以典當換取如上開各編號「典當金額」欄所示現金，有上開各編號「當鋪、當票號碼」欄、「證據卷頁」欄所示證據可佐，依前開說明，被告2人整體財產客觀上顯已增加該等珠寶價值，並不會因為事後被告2人以低於各該珠寶底價之價格典當，其等犯罪所得就必定縮減至典當後所換取典當金額。然依證人林昀諭、趙紹棊、庫瑪、蔡曜安、蔡雅音、簡爾文、夏安里、文傑等人所述，告訴人林昀諭等人業已自行出資、給付典當金額向當鋪贖回此部分珠寶，雖非被告2人自行贖回後交還告訴人林昀諭等，故不符刑法第38條之1第5項規定而仍應宣告沒收，惟考量被告2人此部分業務侵占、詐欺犯行實際獲得利益為附表二編號20至25、附表三編號1至5、附表六編號4至7、9至11、14至19、附表七編號11至21、附表八編號1至3「典當金額」欄所示金額款項（其中附表六編號4至6、9、10部分因典當金額含案外珠寶，無從個別區分金額，故以實際贖回金額計算），倘仍依珠寶原物或市價宣告沒收，容有過苛之虞，本院認原應就被告2人典當此部分珠寶所得典當金額合計2,085萬元（計算式：340萬＋340萬＋905萬＋450萬＋50萬＝2085萬），復就附表九編號1所示已獲兌現30萬元予以扣抵後，認就此部分犯罪所得合計2,055萬元宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

　⒊至被告2人共同業務侵占如附表二編號2至12、14至18、附表四編號1至5、附表五編號1至5、附表六編號1、12、13、附表七編號1至10所示珠寶，以及共同詐得如附表八編號4至5所示珠寶後，均持以典當換取如各編號「典當金額」欄所示現金，有上開各編號「當鋪、當票號碼」欄、「證據卷頁」欄所示證據可佐，依前開說明，被告2人犯罪後整體財產客觀上業增加該等珠寶，並不會因為事後被告2人以低於各該珠寶底價之價格（約3成）典當換取現金，其等犯罪所得就必定縮減至典當後所換取典當金額，復因被告2人未自行贖回，告訴人等亦未能即時贖回，導致流當（珠寶所有權歸屬當舖），業據證人簡重德、鄭錦嶸證述在卷（見原審卷二第415至439頁），並有典精品當鋪出具陳報狀及相關資料存卷可佐（見原審卷二第149至281頁），是尚無證據證明大千當舖、麒洋當舖、典精品當舖明知被告2人交付之珠寶係其等犯罪所得，亦非以無償或以顯不相當對價取得上開物品，核與刑法第38條之1第2項第2款之規定未合。本院參酌此部分珠寶經告訴人林昀諭等人交予被告2人寄賣時所開立寄存單（或委託銷售單）、貨品預借單、保管條均載有各該珠寶金額，而一般典當金額（借款金額）會因擔保品價值（估價）、借款人還款能力等而有差異，然被告2人持以典當所獲款項約為上述單據所載金額之3成至5成，部分約2成，業據證人簡重德、鄭錦嶸證述（見原審卷二第422頁至第425頁、第436頁至第438頁），且被告2人均引上述單據所載金額作為答辯，是本院認以上開各編號告訴人提出之寄存單（或委託銷售單）內容、貨品預借單、保管條上所載金額為估算犯罪所得，是被告2人就此部分共同業務侵占、詐欺取財犯行之犯罪所得應為75,413,980元（計算式：28500000＋＋10420000＋5720000＋8900000＋20423980＋1450000＝75413980）宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

　⒋綜上所述，被告2人犯罪所得95,963,980元及附表二編號1、13、19、附表六編號2、3、8所示珠寶均共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定共同追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

　              　刑事第十八庭  審判長法　官  何俏美

                                      法　官  黃紹紘

                                      法　官  陳海寧

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  謝文傑

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

　　　　

附表二：林昀諭　　　

附表三：趙紹棊

附表四：達希公司(代表人簡爾文)　　　　

附表五：晞瑞公司(代表人文傑)

附表六：庫瑪

附表七：偉德公司(代表人蔡曜安)

附表八：鍍成公司(代表人夏安里)

附表九：被告李罄靈交付鍍成公司之支票明細