裁判書系統

111年度上更一字第15號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

上  訴  人  陳俊价

即  被  告         

指定辯護人  本院公設辯護人  郭書益

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1483號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3175號、109年度偵字第7580號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更為判決如下：

原判決撤銷。

陳俊价意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。

扣案附表所示第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。

一、陳俊价基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，民國108年5月22日凌晨，在桃園市○○區內壢交流道○○路旁產業道路，以新臺幣10萬元價額，向綽號「正明」之李○○購入第二級毒品甲基安非他命10包而非法持有。108年5月22日上午9時58分許，經警持臺灣桃園地方法院核發之108年聲搜字第464號搜索票前往桃園市○○區○○路0段00號0樓之0陳俊价當時之住處搜索，扣得附表所示第二級毒品甲基安非他命。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

一、憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。

二、被告坦承於上述時地，向「正明」購入附表所示第二級毒品甲基安非他命10包之事實；但辯稱：「我只是單純持有，沒有要賣的意思。」（本院更審卷第164頁）。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　

(一)被告對於購入附表所示第二級毒品甲基安非他命10包及遭查獲之事實並不爭執，且有原審108年聲搜字第464號搜索票（毒偵3175號卷第101頁）臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、勘察採證同意書（毒偵卷第103至113頁）扣案物品及查獲現場照片（毒偵卷第117至144頁）及附表所示白色晶體10包扣案可證。扣案白色晶體10包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重296.16公克，取用

　　0.08公克鑑定，驗餘淨重合計296.08公克，純度約99％，驗前純質淨重合計293.19公克，有內政部警政署刑事警察局

　　108年8月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（毒偵卷第325頁）。

(二)被告否認具有販賣意圖；然查，被告於警詢供稱：「昨天警方查扣到的安非他命300多克有部分是自己要施用，也有部分是打算賣出。」（毒偵3175號卷第42頁）偵查中供稱：「（扣案毒品10包安非他命之目的？）我有要拿來賣，也有要拿來自己施用，買入後尚未賣出就被抓了。」（毒偵3175號卷第295頁）參酌扣案毒品數量非常龎大，純質度極高，顯然超乎一己施用的數量，且另有販賣第二級毒品犯行經原審109年度訴字第1328號判處應執行刑有期徒刑20年，現於本院審理中，有判決書及本院被告前案紀錄表可證。足認被告多次自白購入遭查扣之甲基安非他命10包，意圖販賣，尚未賣出，與事實相符。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

四、論罪：　　

(一)核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認為是涉犯同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，本於基本事實同一性，起訴法條應予變更。　　

(二)被告多次違犯毒品危害防制條例等案件，判處有期徒刑，定執行刑確定，入監執行、接續執行，108年1月5日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，依司法院釋字第775號解釋文，審酌被告前案紀錄共59頁，幾乎均屬違反毒品危害防制條例犯行，多次入監執行，又再犯毒品危害防制條例案件，足認刑罰反應力薄弱，意圖販賣而非法持有第二級毒品數量極多，對社會治安危害程度重大，檢察官起訴已主張被告本案構成累犯，被告及檢察官對於被告之前案紀錄均表示無意見，審認加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受刑罰超過其應負擔罪責，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)犯毒品危害防制條例第4至8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項明文規定。經查，被告就扣案毒品甲基安非他命來源，於警詢供稱：是於查獲日（108年5月22日）凌晨在桃園市○○區○○路附近，向「正明」購入（毒偵3175號卷第17頁至反面）偵查中，另因涉嫌販賣第二級毒品案件，經檢察官於108年7月9日偵訊，被告指證

　　108年5月22日凌晨在桃園市○○區○○路李○○住處，向李○○即「正明」購入本案毒品，有桃園地檢署000年度○字第00000號偵訊筆錄影本可憑。經檢察官偵查，於109年7月

　　20日以000年度○字第00000、00000號，000年度○○字第

　　0000號起訴書起訴坦承販賣本案毒品給被告之李○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，有起訴書影本可憑。被告於偵查中供出毒品來源於李○○，而李○○因涉嫌販賣第二級毒品予被告，經檢察官提起公訴之事實可以認定。依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，並先加後減。

(四)毒品危害防制條例第17條第2項立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪以啟自新。所謂自白意指被告坦承毒品危害防制條例第4條至第8條罪名之構成要件行為（最高法院101年度台上字第3332號判決參照）經查，被告雖坦承購買毒品而持有的事實；但否認具有販賣意圖(本院更審卷第164頁)，難認已就毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之全部或主要犯罪事實自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項再減其刑。

(五)毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限「銷售賣出」已完成之販毒行為，已經司法院釋字第792號解釋。毒品危害防制條例第4條第6項、第5條、第11條，分別定有「販賣毒品罪未遂」、「意圖販賣而持有毒品罪」、單純購入而持有之「持有毒品罪」各有處罰規定。因此，毒品危害防制條例第4條第1至4項規定之「販賣毒品既遂」應指銷售賣出毒品之行為已經完成者。雖以營利目的而購入毒品，若尚未實行「銷售」既無販賣行為，自不涉及販賣毒品既遂或未遂的問題。僅得依取得毒品之主觀犯意，分別論處毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有或第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第

　　4092號判決參照）。被告另案販賣第二級毒品予周國雄、蔡淑媚之犯罪事實，另經原審109年度訴字第1328號判處罪刑，其所販賣之毒品與本案意圖販賣而持有之第二級毒品犯行無關，已經另案調查屬實，有判決書在卷可憑(最高法院

　　111年度台上字第358號卷第71、75至81頁）也無低度之持有毒品行為吸收於高度販毒犯行之關聯性。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

(一)原審對被告論罪科刑，雖有依據；惟查：(1)刑事訴訟法第

　　273條之1第1項、第2項規定：除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人意見，裁定進行簡式審判程序；法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之；意即裁定進行簡式審判程序必以被告全部有罪之判決為限。若認被告之有罪陳述仍有疑義或有「不宜」有罪實體判決之情形，自應改行通常審判程序（最高法院98年度台非字第298號判決參照）經查，檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，原審以被告就被訴事實為有罪陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行審判程序（原審卷第217、222頁）然而進行簡式審判程序之後，既認被訴施用第二級毒品部分起訴程序違背法律規定，應不另為不受理判決（原判決第5至7頁）即應撤銷簡式審判程序，改依通常程序審理；而原審均以簡式審判程序判決，程序不合法；(2)被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審認定觸犯條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並不適當；(3)被告於偵查中供出毒品來源，具有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，原審未予審酌。雖然檢察官上訴指稱被告於107年間曾因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第1853號附命戒癮治療緩起訴處分，未完成緩起訴處分所命戒癮治療，經以108年度撤緩字第675號撤銷緩起訴處分確定，有被告全國刑案資料查註表、緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書可憑。被告竟於緩起訴處分確定後，3年內，108年5月22日再犯本案施用第二級毒品犯行，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，應由檢察官直接起訴，無須再聲請觀察、勒戒。經查，此項法律爭議已經最高法院109年度台上大字第3826號裁定統一見解。檢察官上訴對於所起訴之被告施用第二級毒品犯行，經原審以應聲請裁定觀察、勒戒而認檢察官此部分起訴不合法，不另為不受理判決（詳後述）仍然主張應進行實體審理論罪科刑，並無理由；而被告上訴則以有罪部分，請求依司法院釋字第775號解釋，不加重累犯刑罰，判處有期徒刑6月，也無理由。由於原判決有上述應撤銷事由，因而撤銷改判。

(二)審酌被告明知毒品危害深重，竟漠視法令禁止規範，89年涉及毒品之後，許多次觸犯持有毒品罪、施用毒品罪，又進而意圖販賣而持有大量、高純度第二級毒品甲基安非他命，具有助長毒品流通及滋生其他犯罪的高度危害性，參酌尚能坦承購買及持有毒品的事實及所陳述之家庭經濟、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)關於沒收：

 1、扣案附表所示第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；毒品包裝袋無法與毒品完全析離，應認屬於毒品之部分，併予沒收銷燬。

 2、另有吸食器2組、電子磅秤1台及透明夾鏈袋1批扣案，被告於原審坦承屬於供施用毒品使用，與本案犯行無關，不予宣告沒收。

六、不另為不受理判決即被訴施用第二級毒品部分：

(一)刑事訴訟法第303條第1款規定：起訴程序違背規定者，應諭知不受理判決。提起公訴之訴訟行為是否有違法律規定程序，原則上雖以起訴時存在之事項及法律規定判斷；然起訴後才發生之情事變更事由致法院不能為實體審理者，併屬「起訴程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，3年後，再犯第10條之罪者，適用前2項觀察、勒戒或強制戒治規定。不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，若符合「3年後再犯」之構成要件，因上述法律規定與實務見解改變之情事變更，起訴程序即屬違背規定，應諭知不受理判決。

(二)公訴意旨另略以：被告於108年5月22日上午4時許，在桃園市○○區○○路0段00○0號0樓之0租屋處，施用第二級毒品甲基安非他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

(三)被告因施用第二級毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治，93年1月6日執行完畢，之後雖屢犯施用毒品罪經判處罪刑確定及執行；但未曾再執行觀察、勒戒或強制戒治，有本院被告前案紀錄表可憑。本次再犯施用毒品犯行，距其最近一次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，已逾3年，應再令觀察、勒戒，不得直接追訴、處罰，已經最高法院大法庭統一法律見解，如上所述。

(四)檢察官對於此部分之起訴，程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應諭知不受理判決；然因公訴意旨認此部分施用第二級毒品犯行與前述論罪科刑部分，具有吸收犯實質上一罪關係，原審因此不另為不受理判決，認事用法並無違誤。檢察官上訴仍然主張應論處施用第二級毒品罪，核無理由，應併予駁回。　　

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官周芝君提起上訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　26　　日

  　　　　　　　　　刑事第十四庭審判長法　官  黃斯偉

　　  　　　　　　　　　　　　  　　  法　官  許泰誠

      　　　　　　　　　　　　　  　  法　官  郭豫珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  葉書豪

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　26　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：扣案物